Em 16 de agosto, o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) iniciou o julgamento de dois processos sancionadores envolvendo acusações relativas ao conflito de interesses do administrador e ao do acionista de companhia aberta. Embora a sessão tenha sido suspensa em razão de pedido de vista, já há maioria formada, em ambos os processos, para firmar o entendimento do colegiado a favor da chamada concepção material do conflito do acionista e do administrador. 

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Rompendo com a posição até então predominante dentro da autarquia, a maioria dos membros do colegiado concluiu que o acionista não está impedido de exercer o seu direito de voto, ainda que seja a contraparte ou o beneficiário direto do negócio a ser apreciado em assembleia. Nos termos do art. 115, § 1º, da Lei das S.As., o conflito de interesses do acionista só se configuraria uma vez finda a deliberação, mediante a demonstração de que o acionista, de fato, exerceu o seu voto contrariamente aos interesses da companhia. 

De modo semelhante, afirmou a maioria que o administrador não está, por força do art. 156 da Lei das S.As., proibido de intervir na operação social em que tenha potencial conflito de interesses. Ele pode participar da condução da operação, inclusive aprová-la se isso for da sua competência, permanecendo, contudo, pessoalmente responsável caso fique estabelecido que tenha sacrificado os interesses da companhia. 

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Os julgamentos iniciados pelo colegiado trazem novamente à baila a velha e conhecida polêmica sobre a configuração do conflito de interesses na lei acionária, a respeito da qual a doutrina e a própria CVM já gastaram rios de tinta. Nesse ponto, a verdade é que o entendimento manifestado pela maioria do colegiado não é propriamente novo; ele se apoia em argumentos já utilizados no passado para defender a tese do conflito material.   

Primeira condenação  

Mas há algo de inédito e de notável nos votos proferidos. Pela primeira vez, o colegiado da CVM está prestes a condenar, com base no conflito material, o acionista controlador que votou em assembleia para aprovar a aquisição de um ativo da companhia por outra sociedade sob o seu controle. As condenações anteriores, como foram baseadas no conflito formal, não tiveram de enfrentar a questão, sabidamente desafiadora, da comprovação de que o voto do acionista foi, de fato, exercido de forma antagônica ao interesse social. 

O diretor relator Alexandre Rangel concentrou-se nas deficiências e insuficiências relativas ao procedimento adotado, no âmbito da companhia, para a condução da operação. O seu voto, que reflete o entendimento da maioria, pontua, entre outros aspectos: 1) a ausência de justificativa técnica para a realização da operação e de procedimentos negociais para proteger os interesses da companhia na negociação; 2) a falta de envolvimento de assessores para a preparação de laudos de avaliação, pareceres ou estudos que embasassem a decisão de realizar a operação e, mais especificamente, o seu valor; 3) a baixíssima adesão dos acionistas minoritários na aprovação da deliberação assemblear; 4) a ausência de registros da negociação que comprovassem a defesa dos interesses da companhia; e 5) a ausência de registros de busca de outros potenciais interessados.  

Em julgamentos anteriores da CVM, esse tipo de análise, centrada na qualidade do procedimento negocial, fora utilizada para verificar se os administradores — que são os responsáveis diretos pela gestão da companhia — haviam observado seus deveres fiduciários, notadamente o de diligência. No entanto, os votos proferidos pela maioria dos membros do colegiado, no mês passado, sinalizam que essa análise também será importante para apurar o conflito de interesses de acionistas nas deliberações assembleares em que tenham interesses pessoais.  

Embora a fundamentação dessa abordagem não tenha sido explicitada, talvez ela se deva ao entendimento de que, como titular máximo do poder político dentro da companhia, o controlador tem responsabilidade pelo modo como a administração conduz a negociação das operações sociais, notadamente daquelas em que ele próprio tenha um interesse pessoal. Ou então pode ser uma decorrência extraída da conhecida máxima de que “um processo de negociação justo tende a propiciar um negócio justo”, a qual, por contraposição, poderia levar ao entendimento de que “uma negociação falha leva geralmente a um negócio ruim”.  

A importância das soluções procedimentais  

Em todo caso, o entendimento manifestado pela maioria do colegiado parece indicar que a diligência adotada na condução do processo negocial será um fator relevante na análise de eventual sacrifício ao interesse social e, por consequência, na configuração do conflito de interesses.  

Esse aspecto também foi reforçado no julgamento do caso envolvendo o conflito de interesses do administrador. Segundo o diretor relator, o administrador que participar da operação na qual tenha interesse deverá “adotar um cuidado adicional e reunir elementos de provas robustos e consistentes que estejam aptos a demonstrar, posteriormente, a extensão dos interesses envolvidos, a ausência de sacrifício dos interesses da companhia, sua boa-fé e a regularidade da operação.” Em sentido semelhante, o Presidente da CVM destacou que a adoção de procedimentos objetivos para a aprovação de negócios com potencial conflito de interesses “podem (e devem) ser adotados pelos administradores para a garantia do cumprimento de seus deveres fiduciários”.  

Tais manifestações caminham no sentido de reconhecer que, no sistema da lei acionária, o acionista ou administrador com interesse pessoal na operação tem o ônus de comprovar que foram adotadas providências apropriadas para a preservação dos interesses da companhia. Isso tem o efeito de reforçar a importância, no contexto das operações com partes relacionadas, das soluções procedimentais, tais como a contratação de assessores e a constituição de comitês especiais, destinadas a assegurar o alinhamento do negócio com o interesse social.  

Evidentemente, ainda é cedo para tirar conclusões sobre o novo entendimento da CVM. Serão necessárias novas oportunidades para firmar a jurisprudência em formação e esclarecer todos os seus contornos. Um ponto a ser explorado diz respeito ao nível de rigor com o qual se avaliará os cuidados mínimos necessários para evitar a caracterização do conflito, algo que se mostra essencial para o desenvolvimento de um regime legal capaz de proteger efetivamente a companhia e seus acionistas em operações com partes relacionadas. 

Quanto a isso, vale lembrar que, em Delaware, não há impedimento de voto, mas o rigor com o qual os tribunais examinam a conduta das partes interessadas é tão elevado que, muitas vezes, essas partes optam por não intervir na operação. Quem sabe se, a partir do novo entendimento do colegiado da CVM, chegaremos por aqui a um resultado prático semelhante.   

*Pablo Renteria ([email protected]) é sócio fundador do escritório Renteria Advogados. Foi diretor e superintendente de processos sancionadores da CVM. 

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