Reestruturações societárias são sempre acompanhadas com lupa pelos acionistas minoritários, mas se envolverem partes relacionadas o escrutínio é redobrado. E com razão. Em incorporações e fusões nessas condições, não há dois controladores — um em cada sociedade — buscando necessariamente o melhor para seus investidores, o que aumenta o potencial de conflito de interesses. Por isso, numa tentativa de aumentar a proteção às minorias, a Lei 14.195/2021, criada a partir da polêmica MP do Doing Business, estabeleceu mudanças regulatórias relacionadas a essas operações. De acordo com o diploma, transações celebradas entre partes relacionadas que acarretem a transferência de mais de 50% dos ativos devem ser votadas em assembleia de acionistas. O problema é que ao criar essa regra a Lei 14.195 vai de encontro ao Parecer de Orientação 35 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).   

“Tudo estava funcionando bem, e então criaram uma lei que vai trazer uma série de discussões de volta”, critica Marcelo Trindade, ex-presidente da autarquia e sócio do Trindade Sociedade de Advogados. Ele participou junto de Luiz Antônio de Sampaio Campos, sócio do BMA, e Pablo Renteria, sócio do Renteria Advogados, do quarto encontro em homenagem aos 45 anos da Lei das S.As, realizado na Conexão Capital, seção de debates ao vivo da Capital Aberto.  

Criado em 2008, o Parecer 35 nasceu com a audaciosa missão de pôr fim aos recorrentes embates entre controladores e minoritários em três tipos de operações envolvendo companhias do mesmo grupo econômico: fusões, incorporações e incorporações de ações. O documento estabelece de forma detalhada os deveres fiduciários dos administradores nessas transações e propõe duas soluções para mitigar conflitos de interesses: a constituição de um comitê independente que negocie a operação e submeta suas recomendações ao conselho de administração; ou que a transação seja condicionada à aprovação da maioria dos acionistas não-controladores em assembleia. Tradicionalmente, as empresas optam pela primeira opção como boa prática de governança. Mas agora, com a edição da Lei 14.195, se a operação acarretar transferência de mais de 50% dos ativos — não importa qual seja seu tipo e se a companhia está disposta a montar um comitê independente ou não —, a deliberação em encontro de acionistas é o único caminho.  

Cabe destacar que o fato de essas transações irem para assembleia encontra um obstáculo considerável: o dispositivo da lei societária criado para impedir o voto do acionista controlador em situação de conflito de interesses. O artigo 115 trata das situações em que o acionista controlador não deve votar em assembleia, seja porque aufere um benefício exclusivo com a operação a ser deliberada, seja porque está em situação de conflito de interesses. Este segundo aspecto revelou-se, ao longo do tempo, bastante polêmico. Isso fica claro na jurisprudência da CVM sobre o assunto, que ora pende para defesa do conflito formal (aquele em que é claro o duplo interesse do acionista e, por essa razão, ele fica impedido de votar na assembleia) e ora se mostra a favor do conflito material (que só se caracteriza quando o benefício do acionista é comprovado posteriormente, liberando-o, assim, para o exercício do voto).  

Hoje, como um número reduzido de transações com partes relacionadas passa por assembleia, a autarquia é chamada a se manifestar sobre situações de impedimento de voto poucas vezes no ano. Mas com o aquecimento do mercado de M&As e a mudança estabelecida pela Lei 14.195, é provável que a CVM tenha que se debruçar sobre esse tema nebuloso com muito mais frequência. Por isso, há quem defenda que regras de transparência, procedimentos acerca de como a transação é negociada e aprovada pelos administradores e reforços das responsabilidades dos conselheiros independentes na aprovação dessas transações ainda são as melhores formas de prevenção de abusos em transações com partes relacionadas. 

O papel dos conselheiros 

No campo dos deveres explorados pelo Parecer 35, algumas discussões também persistem. Luiz Antonio Campos entende que, por mais intrincadas que essas operações possam ser, não faz sentido a CVM, ao analisar esses casos, exigir dos administradores um juízo de valor sobre a transação. Esse tipo de atitude poderia limitar o apetite ao risco de conselheiros e diretores e afastá-los de operações complexas, mas com potencial de beneficiar a empresa. “Em companhias com acionista controlador, os administradores ainda conseguem preservar certa tranquilidade. Eles têm as ‘costas mais largas’, já que as transações com certeza serão aprovadas pelo controlador e o ônus não cairá somente sobre eles [se o regulador entender que houve conflito de interesses na transação]”, observa Campos. 

Trindade concorda. “É extremamente importante que o escrutínio do regulador seja feito com um juízo de realidade, a partir de como as coisas se passam no mundo real, para que não criemos administradores medrosos e não-empresários”, afirma o advogado. Também é primordial, ressalta Campos, que a análise da CVM leve em conta a intenção da companhia com a operação, e não seu resultado. Há inúmeros exemplos de M&As que acabaram não gerando as vantagens econômicas pretendidas pela administração, mas isso não significa que conselheiros e diretores feriram os seus deveres de diligência e lealdade. “A obrigação da administração é de meios, não de resultados. Esse deve ser o padrão de revisão”, frisa Campos.  

Esses são aspectos que devem ser observados com atenção, principalmente diante da maratona de fusões e aquisições que tem acontecido no Brasil. E uma vez que muitas dessas operações podem envolver partes relacionadas, Campos defende a extensão das orientações do Parecer 35 para mais tipos de transações, como, por exemplo, aquisições. “Na minha visão, seria melhor se o documento tivesse sido consagrado para outras transações com partes relacionadas [além das fusões e incorporações]. Esse é um passo importante que eu recomendaria hoje”, afirma o advogado. Diante do êxito — ainda que nem sempre completo — do Parecer 35 em evitar pelejas entre acionistas controladores e minoritários, a sugestão pode ser uma boa ideia.  

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