Conflitos de interesses de administradores e gestores de FIDCs

Necessária revisão, pelo colegiado da CVM, dos critérios de aplicação do art. 39 da Instrução 356/01

Pinheiro Neto | Jurisprudência / 2 de outubro de 2020
Por  e


Pinheiro Neto Advogados

Imagem: Pinheiro Neto Advogados

A regulação mitigatória de conflitos de interesses no âmbito da gestão e administração de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs) tem sido objeto de recentes e recorrentes julgados da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Isso demonstra tanto a importância da matéria quanto a relativa opacidade de sua normatização¹. A controvérsia que será aqui analisada compõe o conflito, ou potencial conflito de interesses, configurado pela atuação de um agente ou suas partes relacionadas em ambas as extremidades de uma transação — atuando nos denominados buy-side e sell-side de determinado negócio.

A norma em voga² para esses conflitos determina que é vedado ao administrador, gestor ou partes a eles relacionadas, ceder ou originar direitos creditórios para os fundos nos quais atuem. Nesse sentido, o administrador ou gestor de um FIDC, bem como suas partes relacionadas, ao agir concorrentemente na qualidade de originador ou cedente dos direitos creditórios que compõem a carteira do fundo, atua em ambas extremidades da operação: no sell-side, ao alienar os mencionados direitos creditórios, na qualidade de cedente ou originador; e no buy-side, ao adquirir, em nome do fundo, os mesmos direitos creditórios.

Vê-se, portanto, que a estrutura acima descrita, se analisada de maneira preliminar e pouco técnica, poderia indicar a dissonância da atuação do administrador ou gestor frente aos interesses de cotistas do fundo — uma vez que o administrador ou gestor observa incentivos financeiros à aquisição dos direitos originados ou cedidos por ele, que podem potencialmente influenciar sua atuação de modo a desalinhá-la dos interesses dos cotistas do fundo.

O julgado do colegiado da CVM de 21 de julho de 2020³ analisou o pedido de dispensa para que o gestor de um FIDC atuasse também como cedente dos direitos creditórios que comporiam a carteira do fundo. Em relação às especificidades da estrutura do fundo e da distribuição de suas cotas: o fundo seria destinado exclusivamente a investidores profissionais, a aprovação do contrato de cessão seria objeto de deliberação da assembleia geral, o fundo não seria estruturado como FIDC-não padronizado (FIDC-NP) e suas cotas seriam distribuídas por meio de oferta pública com esforços restritos.

O colegiado da CVM indeferiu o pedido, acompanhando memorando⁴ elaborado pela Superintendência de Investidores Institucionais (SIN) da autarquia. Deliberou que a estrutura do fundo não mitigaria os potenciais conflitos de interesses existentes entre os papéis de um gestor e o de um originador/cedente dos direitos creditórios (conflito sell-side vs. buy-side).

Ademais, a estrutura visada pela CVM, que mitigaria os conflitos, condiz com a constituição de um FIDC-NP, a vedação à possibilidade de negociação das cotas do fundo em mercados e a existência de cotista único ou de cotistas vinculados por interesse único e indissociável, devendo figurar como sócios de um dos prestadores de serviço do fundo.

Essa análise, ainda que lógica, em um ambiente complexo e dinâmico como é o de FIDCs, é demasiadamente conservadora e prejudicial à evolução do setor no mercado de capitais brasileiro. A estrutura proposta, e vedada pela CVM, na prática permitiria ganhos de sinergia na cessão de direitos creditórios, uma vez que os custos de transação da cessão seriam virtualmente eliminados, considerando a inexistência de pluralidade de agentes; eliminação dos custos e riscos associados à assimetria de informações no âmbito da cessão, exaurindo qualquer possibilidade de seleção adversa e/ou moral hazard.

Assim, a estrutura do fundo, mais que promover ganhos e mitigar custos, seria inteiramente transparente à luz dos cotistas, todos eles investidores profissionais, cuja aprovação é requisito para a validade e exequibilidade do contrato de cessão. Na prática, o que a estrutura proposta oferece é a opção ao investidor profissional para participação em um ativo complexo, mas transparente, que oferece ganhos de eficiência e redução de custos de estruturação, ao mesmo tempo em que provê ao cotista o poder de veto e de policiamento da estrutura.

O que se defende aqui, portanto, é a necessidade de ampliação das hipóteses nas quais é plenamente possível que seja afastada a vedação imposta pelo art. 39, § 2º, da Instrução 356/01. Não é somente em FIDC-NPs, com negociação de cotas vedada em mercados e com cotista único ou cotistas vinculados, que conflitos de interesses são mitigados ou afastados.

A estrutura de um FIDC que preveja em seu regulamento a atuação do administrador, gestor ou suas partes relacionadas como cedente ou originador, ou que, alternativamente, preveja a competência da assembleia geral para aprovação das condições da cessão ou originação e seja de destinação exclusiva a investidores profissionais, é, a nosso ver, estrutura transparente o suficiente para mitigar conflitos de interesses.

Mais que isso: a permissão para essa estrutura fomentaria investimentos em um setor pouco capitalizado, oferecendo tanto uma ampliação do leque de opções a investidores profissionais quanto a extensão de possibilidades de obtenção de capital de giro a cedentes e originadores.


* Por José Carlos Junqueira S. Meirelles (jcmeirelles@pn.com.br) e Guilherme Hazell Laudisio (glaudisio@pn.com.br), respectivamente sócio e associado de Pinheiro Neto Advogados


Notas

¹A agenda regulatória da CVM prevê audiência pública relativa aos FIDCs, consubstanciando a importância de análises técnicas num debate construtivo em relação à regulação a ser proposta pela autarquia.

² Art. 39, § 2º, da Instrução 356/01: “É vedado ao administrador, gestor, custodiante e consultor especializado ou partes a eles relacionadas, tal como definidas pelas regras contábeis que tratam desse assunto, ceder ou originar, direta ou indiretamente, direitos creditórios aos fundos nos quais atuem”.

³ Julgado 19957.003447/2020-11. Disponível em <http://www.cvm.gov.br/decisoes/2020/20200721_R1.html>. Salienta-se que os autores deste artigo não representaram, bem como não representam, no âmbito do julgado mencionado, qualquer das partes. O presente texto não tem qualquer correlação com a atuação profissional dos autores, sendo de caráter estritamente analítico frente ao posicionamento da autarquia reguladora do mercado de capitais brasileiro quanto à matéria.

⁴Disponível em http://www.cvm.gov.br/


Gostou do artigo?

Cadastre-se e não perca nenhum texto deste canal.
Receba por e-mail um aviso sempre que um novo texto for publicado.



Quer continuar lendo?

Faça um cadastro rápido e tenha acesso gratuito a três reportagens mensalmente.
Você está lendo {{count_online}} de {{limit_online}} matérias gratuitas por mês

Você atingiu o seu limite de {{limit_online}} matérias por mês. X

Ja é assinante? Entre aqui >

ou

Aproveite e tenha acesso ilimitado ao melhor conteúdo sobre mercado de capitais!

Acessar loja >




Participe da Capital Aberto:  Assine Anuncie


Tags:  CVM FIDC Encontrou algum erro? Envie um e-mail



Matéria anterior
Os que as startups têm a ensinar aos líderes de empresas tradicionais
Próxima matéria
Paul Collier: “Friedman estava errado”



Comentários

Escreva o seu comentário sobre este texto!

O seu endereço de e-mail não será publicado.



Recomendado para você





Leia também
Os que as startups têm a ensinar aos líderes de empresas tradicionais
Quando um fundo de venture capital ou um grupo de investidores-anjo avalia o investimento em uma startup, a tendência...