Hora de rever as “cinco ilhas” da CVM

Regulador deveria aproveitar o ensejo de seu aniversário para começar a atuar de forma verdadeiramente colegiada

Ricardo Freitas é sócio e COO da Hedge Investments | Ilustração: Julia Padula

Em 1º de fevereiro de 2010, Conrado Hübner Mendes, professor de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, publicou no jornal Folha de S.Paulo breve e precisa análise crítica sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), em artigo intitulado “Onze ilhas”.

No texto, Mendes fazia ponderações acerca de acontecimentos de grande visibilidade pública ao longo de 2009 levados à apreciação da Suprema Corte e que haviam gerado intensa reação da mídia, tanto de ataque quanto de defesa. O articulista convidava o leitor a refletir sobre a dificuldade de um debate aprofundado a respeito dos argumentos usados pelo STF em suas decisões.

Parte da culpa foi atribuída pelo autor à própria sociedade — que, em sua larga maioria, elogia e apoia ou repudia e combate sem sequer se dignar a ler a íntegra das decisões que originam essas mesmas calorosas e apaixonadas manifestações. Diálogo de surdos foi a paráfrase usada no artigo para ilustrar o nível das discussões.

Mas e a outra parte da culpa? Bem, essa foi atribuída à simples constatação de que há pouca produção de decisões que possam ser classificadas como decisões “da Corte Suprema”, assim entendidas como aquelas efetivamente emanadas de uma genuína construção conjunta dos juízes que a integram.

Tomo emprestada a construção de raciocínio de Mendes sobre o STF para aplicá-la ao mercado de capitais brasileiro, mais especificamente à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Estrutura da CVM

Autarquia da administração pública federal vinculada ao Ministério da Economia, dotada por lei de autoridade administrativa independente, com autonomia orçamentária e financeira, ausência de subordinação hierárquica e dirigentes com estabilidade e mandato fixo, a CVM tem por missão desenvolver, regular e fiscalizar o mercado de valores mobiliários brasileiro e, por princípio fundamental, defender os interesses dos investidores desse mercado, em especial os dos minoritários.

Sua alta administração é formada por um presidente e quatro diretores, nomeados diretamente pelo presidente da República e sujeitos à aprovação do Senado federal, com expressa determinação legal de que sejam pessoas de ilibada reputação e reconhecida competência em matéria de mercado de capitais.

Transitória e excepcionalmente, a formação atual tem apenas um presidente e três diretores. Ainda não foi reposta a vaga do diretor Henrique Machado, que teve seu mandato encerrado em 2020.

Cinco ilhas

A carga de trabalho e as responsabilidades da autarquia, de hercúlea dimensão, continuam provisoriamente recaindo sobre os ombros de um colegiado composto de apenas três membros, sem que tenha havido perda de produtividade ou eficiência, pois seu corpo técnico, nas diversas superintendências e gerências, é formado por profissionais altamente qualificados e com vasta experiência.

Mas as decisões proferidas pelo colegiado da CVM, tais quais as do STF, raramente são “do colegiado”. Habituamo-nos a ler deliberações que nada mais são do que o ajuntamento ordenado de cinco decisões distintas, proferidas por cinco ilhas de produção do direito vivo do mercado de capitais.

São decisões bem fundamentadas, exaradas por profissionais de elevado saber e experiência, mas que não formam um todo, não constituem um corpo coeso de deliberações verdadeiramente norteadoras do mercado. Como decorrência dessa realidade, com frequência assistimos a mudanças de entendimento do colegiado da CVM sobre temas conceituais relevantes.

Vaivém de decisões

Um retrato claro dessa realidade está nas decisões proferidas nas últimas duas décadas sobre a natureza do conflito de interesses. Especificamente quanto à interpretação da parte final do §1º do artigo 115 da Lei das S.As. ocorreram seguidas mudanças de entendimento do colegiado da CVM quanto à natureza do conflito ali regrado ser formal ou material.

Mesmo com as consequências de interpretações diametralmente opostas, o entendimento da CVM sobre essa importante questão conceitual mudou seguidamente à medida em que ocorriam alterações de composição de seu colegiado.

Força vinculante

Prestes a celebrar 45 anos de existência, deveria a CVM, usando do poder legal a ela atribuído, alterar seu regimento interno para construir ferramentas procedimentais que permitissem que seu colegiado pudesse, em casos em que se discutissem conceitos gerais de notória relevância e recorrência, construir decisões dotadas de efetiva força vinculante e de aplicação obrigatória.

Tais decisões, exercidas em casos previamente apontados como de repercussão geral, formariam uma súmula de decisões conceituais da CVM, impondo sua observância em casos análogos futuros, mesmo diante de posteriores alterações de composição do colegiado da autarquia.

Instrumentos semelhantes foram criados pela legislação processual brasileira nas últimas décadas, permitindo que os diversos tribunais pátrios, inclusive o STF, deles se utilizem.

Ganharíamos todos com uma CVM ainda mais forte e verdadeiramente colegiada.

Ricardo Freitas ([email protected]) é sócio e COO da Hedge Investments