Quem atua no mercado de fusões e aquisições (M&A) está acostumado com a estrutura faseada das operações, dividida entre assinatura e fechamento. As partes celebram o contrato e deslocam as obrigações principais — transferência da participação societária e pagamento do preço — para o fechamento. Neste intervalo, as atividades da companhia-alvo e seu valor de mercado seguem em constante movimento. Essa dinâmica impõe desafios e, por vezes, coloca em risco a conclusão do negócio. A recente disputa entre Elon Musk e Twitter, que dominou os noticiários nos últimos meses e resultou na compra das ações por Musk no dia 27 de outubro, exemplifica bem essa situação. 

A Capital Aberto tem um curso online sobre disputas em fusões e aquisições. Dá uma olhada!

Em abril, Musk assinou um acordo (merger agreement) para adquirir a rede social por cerca de 44 bilhões de dólares (54,20 dólares por ação). Após a assinatura, o mercado de ações americano entrou em queda acentuada, e o setor de tecnologia foi um dos mais afetados. Musk então anunciou que não seguiria com o negócio. Para justificar a desistência, Musk levantou algumas razões. Primeira: afirmou que o percentual de bots (perfis automatizados) declarado pelo Twitter seria falso. Segunda: defendeu que essa falsa declaração representaria um “efeito adverso relevante” nos termos do contrato, visto que diminuiria o número de contas monetizáveis da rede. E terceira: alegou que a companhia teria descumprido obrigações contratuais, falhando em enviar informações e agindo fora do curso normal dos negócios. 

Diante da recusa do bilionário, o Twitter foi à justiça em Delaware para forçá-lo a concluir a operação. A incerteza sobre o desfecho da disputa derrubou ainda mais o preço das ações. No início da briga, as decisões pareciam sinalizar que haveria pouco espaço para a frustração da operação. Em outubro, Musk anunciou que seguiria com o fechamento. A disputa ficou suspensa até o dia 28, e o negócio fechou na véspera do fim do prazo. 

Considerando a aplicação de lei estrangeira, não podemos opinar sobre a disputa. No entanto, o caso coloca uma questão interessante para os players do mercado nacional: no Brasil, o que acontece quando o comprador assina o contrato, mas decide não seguir com a operação? 

A resposta a essa pergunta depende de uma série de variáveis, mas nos casos em que o comprador não tem uma justificativa contratual ou legal para sua recusa, o vendedor poderá buscar a execução forçada do contrato, obrigando o comprador a concluir a aquisição, ou o ressarcimento dos danos decorrentes da desistência do comprador. 

Na primeira opção, o comprador será obrigado a pagar o preço e, em contrapartida, receberá a participação societária. Caso o vendedor force o fechamento de transação, a companhia-alvo poderá encontrar desafios de ordem prática, ligados à assunção do controle por um comprador contrariado, e ainda num momento muito posterior ao planejado. O desgaste decorrente do contexto litigioso da compra forçada pode afetar negativamente os negócios da companhia e o seu valor. 

Na segunda opção, as dificuldades estarão ligadas à prova do prejuízo ou a cláusulas que limitem o seu integral ressarcimento. Aqui, a figura do break-up fee, em que as partes preveem um valor prefixado para o caso de inadimplemento do contrato, ganha relevância. Em uma disputa, uma das vantagens dessa cláusula é evitar os desafios de provar todos os prejuízos sofridos com a desistência. 

A cláusula de break-up fee pode ser o único remédio (o “sole remedy”, no jargão da indústria) ou funcionar como piso da indenização. No Brasil, é possível prever o valor da cláusula como mínimo de indenização para a parte lesada. Se houver prova de prejuízos superiores a esse mínimo, a parte poderá receber indenização adicional, caso o contrato permita. O break-up fee, quando bem negociado, pode ser um mecanismo de proteção no período entre assinatura e fechamento. Com ele, as consequências do não fechamento ficarão mais claras. 

Diante de um comprador reticente, a escolha do caminho a seguir é difícil e, às vezes, o vendedor pode acabar renegociando o preço para evitar uma longa disputa. Em alguns casos, a cobrança do break-up fee pode ser suficiente para ressarcir os prejuízos sofridos pelo vendedor, que continuará com a sua participação e poderá buscar outros interessados. Em outros casos, especialmente se o break-up fee representar um valor baixo em comparação ao prêmio incluído no preço das ações oferecido pelo comprador reticente, buscar a execução forçada do contrato pode alavancar a posição do vendedor e contribuir para o fechamento amigável, principalmente se houver pouca margem para a desistência.  

À luz dessas considerações, a principal lição deixada pela disputa Twitter vs. Musk é justamente acender o alerta, tanto para compradores quanto vendedores, sobre a importância das cláusulas que tratam da ruptura do contrato.  

*Gustavo Santos Kulesza é sócio da área de Solução de Conflitos, Felipe Paschoalini é sócio da área de Societário e M&A, e Luiz Eduardo de Avila Guimarães, advogado da área de Solução de Conflitos do BMA Advogados.  

Matérias relacionadas 

Onda de M&As reacende debate sobre poison pills

Interesses privados em praças públicas

M&A na indústria de gestão de ativos tende a manter ritmo acelerado