Os casos de insider trading costumam ser os mais tormentosos dentre os julgados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Tormento, diga-se, não apenas para os membros do colegiado da autarquia, mas também para advogados e acusados.

O insider trading é uma infração administrativa de natureza grave, também capitulada como crime pela Lei 6.385/76, com grande repercussão sobre a reputação dos envolvidos. Ao mesmo tempo, é uma das apontadas mazelas do mercado brasileiro sobre a qual os números do enforcement são, no máximo, modestos. Ambas as circunstâncias criam ambiente para o debate reducionista sobre “garantismo” e “punitivismo”. O fato é que não se conhece um dito punitivista que pretenda a punição de inocentes e um dito garantista que pretenda garantir a inocência de culpados.

A par desse debate, importa constatar que raramente as dificuldades suscitadas pelos casos de insider trading estão relacionadas à hermenêutica jurídica, à interpretação do texto da norma, apesar de a disciplina da matéria em âmbito legal e infralegal ter minúcias e contornos importantes. Os pontos sobre os quais os diversos atores arduamente se debruçam e que continuamente geram divergências acirradas são a produção e a valoração da prova. 

Desfavor dos acusados

É nesse contexto que a nova Resolução CVM n° 44/21 consagra o regime de presunções em desfavor dos acusados. Afinal, como convivem essas presunções e a presunção de inocência?

Tais presunções têm natureza completamente distinta. As presunções constantes da resolução representam o reconhecimento normativo da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (indício) e outro probando. É uma presunção simples, nome jurídico dado à relação que se estabelece entre uma circunstância conhecida e outra que dela decorre em uma relação de causalidade ordinária. Como exemplo, um motorista que colide seu veículo com a traseira de outro em um acidente de trânsito é presumido culpado, pois trata-se do que ordinariamente se verifica, considerando as leis da física e de trânsito. A presunção de inocência, por sua vez, não é o reconhecimento de uma realidade fática, não é um processo mental fundado em relação de causalidade ou um instrumento processual de produção probatória. É um valor de uma determinada sociedade que se exprime pelo direito a ser considerado inocente até que se prove o contrário e o trânsito em julgado da decisão.

Confira mais artigos exclusivos aqui

Presunções não excludentes

Ambas as presunções não se confundem e, mais do que isso, não se excluem. A jurisprudencial constitucional penal e a jurisprudência da CVM fartamente demonstram que a prova indiciária, decorrente da utilização das presunções simples, é adequada para comprovação da culpabilidade. Ou seja, pode o julgador partir de um fato provado que não constitui o ilícito para demonstrar a ocorrência da circunstância relevante para a caracterização do insider trading.

De toda forma, as presunções da Resolução nº 44/21 são relativas e podem ceder em favor do acusado caso ele oponha provas diretas ou indiretas de que não tinha conhecimento da informação e que sua decisão de negociar os valores mobiliários de emissão da companhia não decorreu da informação privilegiada de que tinha conhecimento. Pode, por exemplo, demonstrar que se tratava da execução de um plano de investimento ou desinvestimento, de que trata o artigo 16 da mesma norma.

Por fim, vale reconhecer que as “novas” presunções constantes da resolução não representam, a rigor, nenhuma inovação material em relação ao que já reiteradamente constava das decisões da CVM. E que, no aspecto processual, são mais contundentes os avanços da autarquia em reconhecer direitos e garantias aos acusados, seja pela própria Instrução 607/19, seja pelas decisões que asseguraram o in dubio pro reo, o acesso integral aos autos já na fase de inquérito, o devido processo na coleta de provas testemunhais, entre outras.

Aliás, a demonstrar o amplo espaço para a inocência em um caso de insider trading ante as presunções da Resolução nº 44/21, a norma avança para instituir uma vedação objetiva à negociação no período de 15 dias que antecede a divulgação de informações trimestrais e anuais. Mais um ponto em benefício da credibilidade do mercado de capitais.

Henrique B. Machado Moreira é advogado, professor e ex-diretor da CVM

Leia também

Incide imposto de renda na transmissão de cotas de fundo fechado?

Norma da Anbima aumenta transparência dos distribuidores

Voltando aos juros sobre capital próprio