Introdução
As operações de fusões e aquisições (M&As) no Brasil frequentemente incorporam conceitos da teoria e da prática de M&As de outras jurisdições, especialmente dos Estados Unidos e da Inglaterra. Um desses conceitos é a cláusula de “melhores esforços”, amplamente utilizada em contratos de compra e venda, bem como em acordos de acionistas no contexto de operações de M&A. Essa cláusula usualmente estabelece que uma das partes deverá empregar seus “melhores esforços” para buscar o cumprimento de determinada obrigação. Como exemplo, o conceito de melhores esforços pode ser utilizado para a obtenção de aprovações de terceiros, obtenção de licenças e autorizações faltantes, renegociação de determinados contratos relevantes para a condução do negócio objeto da operação, entre outros.
Compreendendo o conceito de melhores esforços
No direito brasileiro a cláusula de “melhores esforços” é normalmente construída como uma obrigação de meio e não de fim. Isso significa que a parte aplicável está se obrigando a agir de boa fé e de forma diligente, sem, entretanto, obrigar-se a atingir o resultado.
Geralmente, a cláusula de “melhores esforços” é escrita de maneira genérica, sem especificar de forma detalhada os atos e as medidas para que a parte atinja o resultado desejado. Essa característica da cláusula de “melhores esforços” ajuda a reduzir conflitos durante as negociações de contratos de M&A, minimizando os custos da transação. Entretanto, pode resultar em diferentes interpretações da mesma cláusula.
Adicionalmente à obrigação de “melhores esforços”, é comum também que os contratos de M&A incluam adjetivos e advérbios para qualificar essa cláusula. Como, por exemplo, “melhores esforços”, “esforços razoáveis” ou “esforços comerciais razoáveis” — termos que buscam definir o padrão de diligência exigido de forma mais específica.
No entanto, esses qualificadores são conceitos vagos e sem jurisprudência firmada no Brasil. Portanto, a interpretação literal desses qualificadores pode não ser suficiente para auxiliar na interpretação da cláusula e determinar o padrão de conduta esperado.
Grau de diligência e princípio da boa-fé
O ponto crítico na interpretação da cláusula de melhores esforços reside na definição do grau de diligência exigido de acordo com a legislação brasileira. Alguns doutrinadores argumentam que a cláusula de melhores esforços apenas reforça o princípio da boa-fé, conduta essencial de qualquer ato jurídico segundo a qual as partes devem agir de acordo com os valores éticos e morais da sociedade. Com base nessa visão, a cláusula de melhores esforços seria, portanto, desnecessária.
No entanto, os artigos 112 e o parágrafo primeiro do 113 do Código Civil Brasileiro enfatizam a importância de interpretar os negócios jurídicos com base na intenção das partes, levando em consideração diversos fatores. Entre eles, o comportamento das partes posterior à celebração do contrato, usos e costumes de mercado e a alocação de risco negociada tendo em vista as informações disponíveis quando da celebração do contrato. Com base na função interpretativa prevista no Código Civil, deve-se priorizar a intenção das partes em relação à literalidade dos contratos.
Neste contexto, a cláusula de melhores esforços não deve ser vista como um substituto para o princípio da boa-fé, que é fundamental em todos os contratos. Em vez disso, ela deve complementar o dever de boa-fé, estabelecendo um padrão de conduta adicional e específico que as partes concordaram em adotar. Isso significa que a obrigação de melhores esforços e o dever de boa-fé deveriam ser complementares na busca da real intenção das partes com relação à conduta exigida.
Conduta, sim; resultado, não
Um dos principais desafios na interpretação da cláusula de melhores esforços é estabelecer um padrão claro para o grau de diligência exigido. Este pode variar de acordo com o contexto específico de cada negócio. Portanto, as partes envolvidas em operações de M&A devem compreender as implicações dessa cláusula e redigi-la de forma clara e abrangente para refletir sua verdadeira intenção em relação à conduta esperada.
Em última análise, dado que a obrigação de melhores esforços é uma obrigação de meio e não de fim, o descumprimento ocorre quando há desvio do padrão da conduta esperada. Se uma parte atuar com o nível de diligência esperado no âmbito de uma obrigação de melhores esforços e o resultado desejado não for alcançado, essa parte não deve ser responsabilizada por qualquer tipo de indenização com relação a esse fato.
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