Operações de fusões e aquisições (ou M&As) costumam ser precedidas de processos de due diligence, que consistem na investigação, pela parte compradora, de diversos aspectos a respeito da sociedade alvo da operação, por meio da análise de informações e documentos disponibilizados pela parte vendedora e pelos administradores da sociedade alvo. O processo investigativo não está limitado apenas a questões de natureza legal e pode incluir também a revisão de aspectos financeiros, contábeis, operacionais, de práticas, técnicos, entre outros.

Antes do início da due diligence é exigido que a parte compradora celebre acordo de confidencialidade (ou NDA) por meio do qual se compromete a manter sigilo sobre as informações confidenciais recebidas, bem como a restringir o uso de tais informações à avaliação da operação pretendida.

O objetivo principal da due diligence é a validação de premissas aplicadas para determinação dos principais termos e condições da operação, especialmente no que diz respeito ao valor atribuído à sociedade alvo e à alocação dos riscos envolvidos no negócio.

M&As que passam por processos adequados de due diligence tendem a apresentar maiores chances de sucesso na medida em que as partes envolvidas, quando municiadas de informações com qualidade, têm mais clareza e segurança para a tomada de decisão durante o processo de negociação. Portanto, a conduta transparente e colaborativa, tanto do vendedor quanto da administração da sociedade alvo, pode ser determinante para o desfecho positivo do negócio.

Dever de sigilo

No entanto, a discussão sobre a extensão da due diligence ganha outras nuances quando estamos tratando de processos de M&A envolvendo companhias abertas como alvo das operações.

Nesse cenário, o princípio do full disclosure como ferramenta para redução da assimetria informacional entre vendedor e comprador deve ser permeado pela observância das obrigações legais e regulatórias aplicáveis a acionistas controladores e administradores de companhias abertas no que diz respeito ao seu dever de sigilo.

De acordo com o artigo 155, §1º da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), o administrador de companhia aberta deve guardar sigilo sobre qualquer informação relevante que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado.

Nesse mesmo sentido, o art. 8º da Resolução 44 promulgada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) prevê que acionistas controladores, administradores e empregados de companhia aberta, entre outros, devem guardar sigilo das informações relativas a ato ou fato relevante não divulgado às quais tenham tido acesso privilegiado em razão do cargo ou da posição que ocupam, até que ocorra sua divulgação ao mercado.

Sendo assim, diante dos deveres previstos em lei e regulamentação aplicáveis, as boas práticas indicam que os processos de due diligence envolvendo companhias abertas, ainda que sob a proteção de NDAs, não devem incluir a disponibilização de informações e documentos relativos a ato ou fato relevante acerca da sociedade alvo que, por alguma razão, ainda não tenha sido divulgado ao mercado.

Menos assimetria

Destaca-se, por outro lado, que, não obstante a limitação acima, nos processos de M&A envolvendo companhias abertas a questão da assimetria informacional entre comprador e vendedor tende a ser significativamente menor. Isso porque a companhia deve estar em cumprimento com suas obrigações de divulgação de informações periódicas e eventuais exigidas pela CVM. Aí incluem-se, entre outros, a publicação e atualização de formulário de referência, demonstrações financeiras, fatos relevantes e comunicados ao mercado, atas de reunião da administração e assembleias gerais de acionistas, entre outros.

Ainda, em complemento à análise das informações e documentos disponíveis ao mercado, a due diligence realizada no âmbito de M&A de companhia aberta pode incluir o acesso pelo comprador a data room abastecido de dados e documentos necessários ao detalhamento das informações públicas, além de sessões de discussão realizadas com administradores da companhia para essa mesma finalidade.

Por fim, conclui-se que, ao participarem de processos de due diligence no contexto de operações de M&A, acionistas controladores e administradores de companhias abertas devem manter uma análise criteriosa ao prestarem informações à parte compradora, de forma a colaborar positivamente com o processo e, ao mesmo tempo, cumprir adequadamente com seu dever de sigilo. Devem, assim, buscar preservar a simetria informacional entre investidores que assegura o funcionamento saudável do mercado de capitais.