Trata-se de recurso contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas (SEP), que entendeu haver benefício particular dos acionistas controladores na operação de incorporação da Duratex S.A. (Duratex) pela Satipel Industrial S.A. (Satipel). A operação apresentava uma diferença entre a relação de substituição atribuída às ações ordinárias e preferenciais detidas pelos acionistas minoritários e os controladores da Duratex, que receberiam 16,67% a mais por suas ações. Dessa forma, por configurar benefício particular dos controladores, eles estariam impedidos de votar, na forma do artigo 115 da Lei das S.A.

Os recorrentes alegaram que, de acordo com o artigo 254-A da Lei das S.A., os controladores teriam direito a um prêmio em relação ao acionista minoritário nas operações de incorporação. Logo, não haveria necessidade de impedimento de voto, uma vez que a operação é autorizada pelo artigo mencionado.

O diretor Marcos Pinto apresentou voto argumentando que existem dois graves erros na alegação dos recorrentes. Em primeiro lugar, não é possível equiparar as operações de incorporações às de alienação de controle. Portanto, não se justifica o recurso ao artigo 254-A da Lei das S.A. Além disso, há um equívoco ao inverter um direito conferido pela lei ao acionista minoritário por um benefício aferido ao controlador. O que existe, segundo o diretor, é o direito do minoritário de vender suas ações por um valor 20% menor que o do controlador em operações de alienação de controle. Porém não se pode retirar do texto legal que as ações dos minoritários valem 20% a menos que a dos controladores. Nessa linha, o diretor concordou com o entendimento da SEP e decidiu enquadrar o caso como benefício particular dos controladores. Portanto, em sua opinião, só estariam aptos a votar na assembleia sobre a decisão da incorporação da Duratex os acionistas não beneficiados de forma particular. No caso de todos os acionistas com direito a voto se enquadrarem nessa situação, deveria ser convocada uma assembleia especial de preferencialistas para decidir a incorporação. A diretora presidente Maria Helena Santana e o diretor Eliseu Martins acompanharam integralmente o voto do diretor Marcos Pinto.

No entender do diretor Eli Loria, antes mesmo de se falar em benefício do controlador e impedimento de voto, a operação se configura numa ilegalidade, pois se enquadraria no disposto no artigo 15, § 1º da Lei das S.A., que proíbe a existência de classes de ações ordinárias em companhias abertas. Além disso, configuraria uma infração ao artigo 109 da mesma lei, que prevê direitos iguais aos titulares de ações de mesma classe. Para o diretor, as ações ordinárias devem ser tratadas igualmente, sendo inadmissível a distinção entre as ações dos controladores da Duratex e as dos minoritários. Com relação à diferenciação entre a operação de incorporação e a alienação de controle, o diretor Eli Loria lembrou que a primeira vincula todos os acionistas, nos termos do artigo 227 da Lei das S.A., enquanto a oferta pública de aquisição de ações é de aceitação facultativa pelos acionistas não controladores. Assim, a atribuição de 20% de diferença no valor das ações dos controladores em relação a dos minoritários só poderia ser utilizada nos casos do artigo 254-A, e não em incorporação. O diretor ressaltou ainda que não se pode falar em prêmio de controle, pois a obrigação de OPA tem por finalidade proteger o acionista minoritário e não se confunde com tratamento não isonômico em operação de incorporação.

O diretor Otávio Yazbek também apresentou voto desfavorável à operação. Em seu entendimento, existe benefício dos acionistas controladores da Duratex na operação de incorporação. Além disso, acredita que há uma questão preliminar a ser analisada, que impediria sua continuidade. Para ele, não é possível uma “redistribuição” de patrimônio entre controlador e minoritários. Na alienação de controle, naturalmente, a posição do controlador e dos minoritários é distinta, mas, na incorporação, não há como fazer essa diferenciação. Isso porque as posições de majoritário e minoritário serão transferidas para a nova sociedade nas mesmas proporções. Nesses termos, o diretor Otávio Yazbek seguiu o voto do diretor Eli Loria.

O colegiado deliberou, vencidos os diretores Eli Loria e Otávio Yazbek, que: 1) os controladores da Duratex não podem votar na deliberação da assembleia geral relativa à incorporação pela Satipel; 2) em operações nas quais se estabeleçam relações de troca distintas para ações de diferentes espécies ou classes, todos os acionistas beneficiados estarão impedidos de votar; e 3) caso todos os acionistas com direito a voto estejam impedidos de votar, a companhia poderá convocar assembleia especial de acionistas detentores de ações preferenciais para deliberar sobre a operação. (Processo CVM RJ 2009/5811)