Matheus Bueno – Ilustração: Julia Padula

Buscando cumprir seu papel institucional, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) recentemente publicou o Ofício Circular 01/2021, com orientações de suas áreas técnicas para a elaboração das demonstrações contábeis de 2020 das companhias sob sua autoridade. Sem ousar exageros, mesmo havendo esclarecimentos inclusive sobre o inescapável tema covid-19, pode-se supor que as orientações mais impactantes estão ligadas ao item 7 da publicação, relativo a créditos fiscais. 

A CVM demonstra preocupação com o fato de muitas entidades estarem divulgando o reconhecimento de créditos decorrentes de vitórias em disputas tributárias, alguns de até bilhões de reais, quando a complexidade do tema jurídico e o conservadorismo que cerca a doutrina contábil podem indicar um risco nessa conduta. 

No pior dos cenários, confirmado que a administração do negócio agiu precocemente ou foi injustificadamente otimista no reconhecimento de um ativo posteriormente rechaçado pelas autoridades, a conduta indicaria uma informação enganosa ao mercado, que materializar-se-ia inclusive em dividendos e remuneração a executivos sem lastro. 

A autarquia dá nome aos bois: sua preocupação está focada em créditos tributários ligados a duas teses pertinentes às contribuições sociais PIS e Cofins, cujos julgamentos representaram vitórias relevantes dos contribuintes, mas podem ainda demandar algum grau de maturação para serem efetivas. 

Tese 1: conceito de insumos para fins de não cumulatividade (STJ) 

A primeira tese tributária mencionada no Ofício Circular 01/2021se refere à discussão do conceito de insumo para fins de não cumulatividade das contribuições. A legislação permite que alguns contribuintes se apropriem de créditos calculados sobre os valores dos gastos com mercadorias e serviços utilizados como insumo na atividade do contribuinte. A discussão está centrada justamente em conceituar o que deve entender por “insumo”. 

Há dois anos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o tema em um precedente com efeitos vinculantes sobre os demais tribunais inferiores. Acontece que, embora o caso venha desde então sendo utilizado como parâmetro no tema, ele ainda abre muita brecha para interpretações e, portanto, para futuras disputas com o fisco. 

Tese 2: conceito de receita não contempla ICMS na venda (STF) 

No Ofício Circular 01/2021 a CVM também se manifesta sobre a chamada “tese do século”. A disputa ganhou esse apelido no mercado jurídico dado seu potencial de impacto. De acordo com a tese, o conceito de receita, base de cálculo de PIS/Cofins, não deve contemplar os valores que as empresas cobram de seus clientes a título de ICMS, pois esse seria um valor que ingressaria na vendedora provisoriamente, eis que esta meramente o repassa aos cofres públicos estaduais. 

O problema aqui é que, embora o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) tenha dado ganho de causa aos contribuintes em março de 2017 (há praticamente quatro anos), ainda há alguns limites importantes a serem esclarecidos, pois a Procuradoria–Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs um recurso requerendo que a corte esclareça se o ICMS a ser descontado seria o destacado na nota fiscal ou o que é recolhido depois de abatidos créditos do mesmo imposto. A PGFN também requereu a chamada modulação de efeitos, para que o veredicto só seja aplicado para o futuro. 

Variáveis a serem consideradas pelas companhias 

A chave está em antecipar potenciais conflitos. Há um ambiente de combate quase que natural entre autoridades tributárias e contribuintes, mas não é a naturalidade desse litígio que importa, mas sim as chances de sucesso. 

Para isso, importa apenas a certeza do direito invocado, que, portanto, não pode depender de eventos ou atos de terceiros para a entidade controlar os benefícios econômicos a serem por ele originados. Essa segurança deve ser vislumbrada na existência do direito invocado e no seu correto dimensionamento e capacidade de aproveitamento (liquidez). 

Segurança dos créditos da tese sobre insumos na não cumulatividade 

No que toca à primeira tese, a CVM reconhece o casuísmo da aferição do que seriam insumos para fins de creditamento na não cumulatividade de PIS/Cofins. Afinal, como a mesma despesa pode ou não ser tida como essencial a depender da atividade do contribuinte envolvido, uma decisão judicial própria reconhecendo aquele caráter seria o ápice da segurança. Quando isso inexiste, o papel de assessores jurídicos é primordial para imprimir confiança ao crédito. Naturalmente, eles darão maior peso quando os créditos constarem de precedentes idênticos à situação enfrentada, ou mesmo soluções de consulta posteriores ao julgado do STJ. 

No extremo oposto, indicando postura algo arrojada, haveria companhias que com base em mera interpretação interna, sem autorização ou precedentes judiciais administrativos, apropriaram-se de créditos com base na tese da essencialidade dos insumos. A CVM comanda que, especialmente se suportada apenas por tais pareceres, a companhia abra em nota explicativa os critérios adotados, permitindo aos usuários condições de avaliar a que grau de risco a administração da companhia decidiu se expor. 

Segurança dos créditos referentes à exclusão do ICMS da base 

No caso da tese quanto à exclusão do ICMS da base de PIS/Cofins, o alerta da CVM também reconhece a necessidade de se observar o caso concreto de cada companhia, mas parece ir além. Alertando para a existência de recurso pendente no precedente do STF, a autarquia indica que mesmo as companhias que obtiveram decisões definitivas (já transitadas em julgado em segunda instância) deveriam se assegurar da sua extensão. 

A pedra de toque é haver uma mensuração confiável, que, diferentemente da tese dos insumos, não pode ocorrer com base em precedentes, mas fundada apenas em ação própria, justamente porque o veredicto do leading case ainda há de ser finalizado pelo STF. 

Trocando em miúdos: a companhia conta com decisão judicial transitada em julgado indicando expressamente que o ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal? Uma resposta positiva indicaria exemplo típico de tranquilidade, no espectro mais conservador dos cenários possíveis. A nosso ver, variações desse cenário, ainda dentro dos limites aceitáveis da cautela que autorizaria o reconhecimento do ativo, seriam situações em que o pedido da petição inicial do processo e os fundamentos da decisão permitissem indicar aquela interpretação, ainda que o dispositivo (parte final da sentença transitada em julgado) não a contemple expressamente. 

E a companhia que tem trânsito em julgado, mas que não detalha qual ICMS excluir? Acreditamos que a parcela inconteste, relativa ao ICMS recolhido (tese da PGFN) deva ser reconhecido, ficando a diferença dependendo do leading case inacabado. Contribuintes sem trânsito em julgado não têm autorização para reconhecer qualquer ativo relativo ao indébito, por mais confiante que estejam na tese, dado o caráter limitado do julgamento do STF. Estes últimos, se ingressaram após o julgamento de março de 2017, podem vir a ser afetados pela modulação, inclusive, havendo mais esse argumento a favor do conservadorismo no caso. 

Por último, veja-se: a possibilidade de futura ação rescisória com base numa eventual acolhida dos embargos fazendários, embora teoricamente seja também um risco, não deveria impedir o reconhecimento original do ativo para quem já possua transito em julgado. 

Ponderação individual 

Embora ambas as teses apresentadas pelos contribuintes tenham sido acolhidas pelo Judiciário, apenas sua ponderação individual para aplicação no caso a caso indicará a certeza e extensão do crédito decorrente a cada contribuinte. 

Atuar como se o crédito fosse líquido e certo não reduz o risco de ele vir a ser questionado. O fisco tem poderosas ferramentas e muito tempo para auditar a companhia e vir a exigir o que indevidamente aproveitado, com encargos financeiros consideráveis. A batalha jurídica em volta de uma compensação questionada pode ser inclusive mais penosa que a que deu origem ao crédito no primeiro lugar. Confirmado que houve o aproveitamento prematuro de um direito ainda incerto, o custo financeiro com encargos de mora e multas tributários é uma consequência natural, mas a CVM parece alertar que poderia interpretar a situação como um erro passível de outras sanções a administradores e auditores. 

Por outro lado, também não seria razoável simplesmente esconder-se em um suposto conservadorismo e deixar de aproveitar o crédito já líquido e certo. Assim como recolher tributo a maior que o devido, atrasar a liquidação de créditos fiscais prejudica financeiramente a companhia e em última escala fere sua competividade, coloca credores em risco injustificado e afeta negativamente a rentabilidade de investidores, representando algo passível de ser tido como um pecado na administração do negócio. 

Matheus Bueno de Oliveira ([email protected]) é sócio de Bueno & Castro Tax Lawyers