Ilustração: Rodrigo Auada

As novas tecnologias têm transformado o ambiente de negócios. Essa mudança se dá em todos os níveis, desde a experiência com o consumidor, o valor e o próprio produto vendido aos consumidores finais e exige do ambiente jurídico, e em especial da legislação tributária, uma adaptação.

O conhecimento tributário é, sem dúvida, um fator decisivo na implementação desses novos negócios, já que impacta de maneira objetiva e financeira o sucesso do projeto. Com isso, as regras tributárias ganham crescente importância. Governos e empresários têm se dedicado a encontrar alternativas para viabilizar o ambiente jurídico nesse novo contexto.

Para compreendermos melhor a necessidade de tal adaptação, o texto abaixo pretende analisar o contexto legislativo da tributação de novas tecnologias, a tributação indireta e direta, a tributação na nuvem, as mudanças no cenário tributário mundial, os efeitos geopolíticos fiscais em virtude da indústria 4.0, Big Data e GDPR (General Data Protection Regulation) e os impactos de uma reforma tributária.

Tributação indireta

A Constituição Federal do Brasil datada de 1988 foi criada em um ambiente analógico. Ou seja, uma época carente do contexto digital, onde as operações se davam de forma física e muitas das relações atuais simplesmente não existiam.

Naquele contexto, a segregação de receitas para os entes tributantes municipais e estaduais entre serviço e mercadorias, e respectivamente ISS e ICMS, fazia sentido. Isso porque, fora do ambiente digital, as diferenças de serviço e mercadoria são claras, ou pelo menos possíveis.

O conceito constitucional adotado como definição de prestação de serviço ou até mesmo a previsão de serviços em legislação complementar se tornou ultrapassada, visto que a legislação não consegue acompanhar e prever especificamente as tecnologias disruptivas que são criadas a cada instante.

Atualmente, a tangibilidade da mercadoria e a necessidade de tradição de uma mercadoria trazem novos questionamentos sobre o conceito constitucional. Nesse diapasão, vale lembrarmos que a definição de mercadoria, e sua necessidade de ser física, carece de uma definição por parte do Supremo Tribunal Federal desde 1999 (no ADI 1945). Referida discussão se baseia na possibilidade de uma operação de download ser interpretada como uma venda de mercadoria. No entanto, essa resolução está tão datada que dificilmente uma definição a essa altura traria grandes efeitos práticos. A tecnologia fez com que o próprio download se tornasse obsoleto, não havendo mais a necessidade de adquirir e baixar o conteúdo digital, mas apenas acessando este na nuvem.

Fica evidente que, mesmo empregando grandes esforços para tentar adequar novas tecnologias e suas funcionalidades aos conceitos constitucionais de serviço e mercadoria, essa solução está longe de ser a ideal. A utilização da essência dos conceitos acima para definir novas utilidades da economia atual é extremamente complexa, para não dizer equivocada, visto que as definições de serviços e mercadorias não foram criadas para espelhar a realidade econômica que temos hoje.

No entanto, sendo esse o arcabouço jurídico disponível, o grande diferencial para a aplicação apropriada dos conceitos tributários aos fatos jurídicos é o conhecimento profundo da tecnologia, do produto e da sua finalidade.

No âmbito de remessas internacionais, também há uma grande dúvida quanto à caracterização das receitas como serviços, licenças ou mercadorias digitais. Vale notar que a diferença na carga tributária pode chegar a cerca de 40% (tributação aproximada da importação de serviços).

Tributação direta

A digitalização da economia também cria questões com relação à tributação do lucro.  A residência de uma empresa sempre foi utilizada como nexo de conexão para se tributar o lucro. No entanto, atualmente uma presença física, ou mesmo uma “unidade econômica ou profissional” – tentativa de abranger a presença digital incluída no novo Regulamento do Imposto de Renda[1] – tornam-se desnecessárias.

Afinal, para atingir determinado mercado não há mais necessidade de se estabelecer física, ou mesmo economicamente, nesse mercado, visto que o “estabelecimento” atual é digital. As atividades na nuvem auxiliam na dificuldade de se estabelecer um local de domicílio, visto que grande parte se dão inteiramente em ambiente virtual.

Um prestador digital pode distribuir sua atividade no Brasil diretamente de um paraíso fiscal, não tendo a necessidade de ter nem mesmo uma “unidade econômica ou profissional” no País. Nesse caso, não haveria, no contexto legislativo atual, qualquer nexo para fins de tributação do lucro de tal empresa no Brasil, mesmo que a totalidade de seu mercado alvo esteja aqui, sendo a tributação na fonte a única forma de atingir tais pagamentos.

Como consequência, a tributação de lucros tem perdido espaço em escala global. Há um consenso com relação à migração da tributação direta para a indireta, em virtude da dificuldade de criação de nexo no contexto atual.

Negócios na nuvem

A operacionalização de negócios através da nuvem tipifica claramente a questão posta acima.

Tais operações têm primordialmente três modalidades:

• Infrastructure as a service – Iaas: Quando a infraestrutura é oferecida na nuvem;
• Platform as a service – Paas: Quando é contratada a infraestrutura e uma plataforma para desenvolvimento de software; e
• Software as a service – Saas: Quando é contratado o acesso a determinado software.

Nesse contexto, a oferta é ampla e móvel, abrangendo larga escala.

Como visto anteriormente, é necessário que a funcionalidade especificamente contratada através das soluções acima seja analisada (locação, prestação de serviço, venda de mercadoria, etc) para se compreender qual seria a incidência tributária indireta no contexto atual.

Mudanças no cenário tributário mundial

O Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), criado em 2013, tem como objetivo a adoção de medidas para harmonização da base tributária. Ao verificarem uma diminuição significativa na tributação do lucro pelas empresas, as autoridades mundiais lançaram mão de estudos para evitar que as bases tributárias sejam artificialmente transferidas para localidades de baixa ou nenhuma tributação.

O Plano BEPS propõe 15 ações:

• Ação 1 – Identificar os principais desafios proporcionados pela economia digital;
• Ação 2 – Neutralizar os efeitos dos instrumentos híbridos (discrepâncias entre normas de direito local e internacional que levam à dupla dedutibilidade, dedutibilidade sem tributação, etc.);
• Ação 3 – Desenhar normas de transparência fiscal internacional;
• Ação 4 – Limitar a erosão de bases imponíveis gerada pelo pagamento de juros ou outros gastos financeiros;
• Ação 5 – Combater as práticas de concorrência fiscal lesiva, tomando em conta a transparência e substância;
• Ação 6 – Impedir a utilização abusiva de tratados internacionais;
• Ação 7 – Impedir comportamentos que evitam, abusivamente, a caracterização de estabelecimento permanente no país fonte da renda tributável;
• Ações 8, 9 e 10 – Alinhar as regras de preços de transferência a criação de valor;
• Ação 11 – Estabelecer métodos de coleta e análise de dados sobre erosão da base imponível e a transferência de lucros;
• Ação 12 – Obrigar o contribuinte a informar planejamentos tributários agressivos;
• Ação 13 – Reexaminar as regras sobre documentos relativos a preços de transferência;
• Ação 14 – Tornar mais efetivos os mecanismos de resolução de conflitos;
• Ação 15 – Desenvolver instrumento multilateral que altere tratados bilaterais.

Apesar do intenso estudo por parte da OCDE, o último relatório de 2018 relata que a solução deve ser endereçada até 2020. Ou seja, não há uma definição conclusiva até o momento de como devem ser abordados os desafios da economia digital.

No entanto, os estudos da organização trazem três principais medidas para endereçar os desafios da tributação direta da economia digitalizada:

• Alteração do conceito de estabelecimento permanente e limites para sua configuração com a introdução do conceito de presença digital significativa;
• Tributação na fonte; e
• Criação de um tributo específico para a economia digital.

Não houve, até o momento, a implementação efetiva de nenhuma medida por parte da OCDE.

A União Europeia, por sua vez, propôs alterações legislativas para equiparar a carga tributária à economia tradicional e garantir tributação justa das novas tecnologias ao estado fonte, através da criação de:

(i)           conceito de presença digital; e

(ii)          imposto provisório sobre receitas.

Big Data e GDPR

Uma das características da internet das coisas, processos nos quais objetos físicos e máquinas se conectam e trocam dados de maneira automática, e das operações na nuvem é a captura de dados, muitas vezes tratados e comercializados a empresas para verificar a preferência do consumidor.

A utilização e tratamento de tais dados têm sido objeto de legislação, como vimos na Europa com a GDPR e no Brasil com a recente publicação da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18). Há, entretanto, uma grande dúvida com relação a forma de tributação dessas operações, que sem dúvida trazem um valor agregado enorme nos dias de hoje.

Impactos da alteração tributária

Com normas inadequadas ao mundo digital, a mudança nos impostos brasileiros é certa e urgente. As definições constitucionais de incidência tributária devem ser revistas para que a tributação de novas tecnologias independa da denominação da operação, de modo a alcançar as operações digitais.

Atualmente, há diversas propostas pendentes de análise legislativa que visam simplificar o sistema tributário e unificar o ISS e o ICMS, entre outros impostos federais (como o IPI, PIS, COFINS, CIDE-Combustível e IOF)[2].

A revisão tributária, entretanto, irá afetar a estrutura organizacional de estados e municípios brasileiros, impactando significativamente sua autonomia, visto que esses terão que abrir mão da sua capacidade administrativa tributária em benefício da União. Na esfera federal, a tributação direta terá de ser revista devido à falta de presença física de diversos players digitais do mercado.

Uma alteração constitucional deste porte implica uma votação de quórum qualificado no Congresso, o que, por si só, exigirá do novo governo um esforço político transformador — vale notar que, segundo as manifestações públicas, o novo governo é entusiasta de uma reforma tributária.

O Brasil precisa estar aberto a tais mudanças, atentando-se à pressa dessas alterações, sob o risco de sujeitar-se a pressões globais e continuar a ser evitado economicamente no contexto internacional em virtude da complexidade e incerteza tributária.

[1] Art. 158.  São contribuintes do imposto sobre a renda e terão seus lucros apurados de acordo com este Regulamento: I – as pessoas jurídicas, a que se refere o Capítulo I deste Título; e II – as empresas individuais, a que se refere o Capítulo II deste Título.

• 1º  O disposto neste artigo aplica-se independentemente de a pessoa jurídica estar regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

[2] A proposta que se encontra em estágio mais avançado de tramitação é a PEC 293/2004 – www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=259094

Lisa Worcman é sócia-fundadora da LSW Advocacia

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