“É possível cometer uma fraude de camiseta e short”, respondeu o procurador federal americano Damian Williams ao ser questionado por um jornalista se Sam Bankman-Fried se encaixava no perfil de um típico golpista do mercado financeiro. SBF, como Sam também era conhecido, foi o fundador e o principal executivo da FTX, uma das mais importantes plataformas de intermediação de criptoativos (as chamadas “exchanges”), que faliu no mês passado, levando para o buraco bilhões de dólares e criando um abalo sísmico nos mercados de criptoativos ao redor do mundo. 

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SBF cultivava uma aparência meticulosamente desleixada, que o ajudava a convencer os outros de que ele era um empreendedor genial e visionário, capaz, como poucos, de trilhar o caminho da prosperidade no mundo das novas tecnologias. Esse estilo jovial contrasta, porém, com o antiquíssimo esquema fraudulento que, segundo as investigações em andamento, foi engendrado dentro da FTX.  

Segundo o apurado pelas autoridades americanas, SBF teria, entre outros ilícitos, direcionado os recursos recebidos de clientes para pagar dívidas da FTX e financiar a sua empresa pessoal, a Alameda Research, especializada em estratégias quantitativas de negociação de criptoativos. Trata-se do velho golpe do “desvio de custódia”, que, no passado, assolou o mercado de capitais brasileiro, mas que agora, felizmente, parece superado, dada a robusta rede de regras e controles introduzida nos intermediários e nas infraestruturas de mercado para inibir esse tipo de irregularidade.  

A importância da custódia e o Projeto de Lei 4.401/21 

A custódia é um tema caro aos investidores, que confiam os seus recursos nas mãos das exchanges com a expectativa de que os bens detidos por sua conta e ordem sejam mantidos em segurança. Por essa razão, a solidez da custódia se mostra fundamental para a confiabilidade do mercado de criptoativos e, portanto, deveria ser uma das prioridades da regulação das prestadoras de serviços que atuam nesse mercado.   

Nesse ponto, contudo, o Projeto de Lei 4.401/21, conhecido como o “marco legal dos criptoativos”, representa um avanço apenas parcial. O projeto, que aguarda apenas a sanção presidencial para ser convertido em lei, prevê, entre as atividades a serem reguladas, a “custódia ou administração de ativos virtuais ou de instrumentos que possibilitem controle sobre ativos virtuais” (art. 5º, IV). Com isso, não restaria dúvida quanto à submissão desse serviço à regulação estatal, o que hoje suscita discussão tendo em vista que as competências do Banco Central do Brasil (BACEN) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) abarcam apenas a custódia de bens infungíveis de propriedade de terceiros (Lei 4.595/1964, art. 17), de ativos financeiros (Lei 12.810/2013, art. 26-A) e de valores mobiliários (Lei 6.385/1976, art. 24). Como muitos criptoativos não se enquadram em nenhuma dessas categorias, o projeto vem preencher uma lacuna real.  

Em contrapartida, foram derrubados, em votação na Câmara dos Deputados, os dispositivos do projeto que propunham estabelecer a segregação patrimonial dos recursos financeiros e ativos virtuais de cada cliente em relação ao patrimônio da prestadora de serviço.  

A separação patrimonial é uma técnica amplamente utilizada pelo legislador brasileiro em vários domínios, inclusive no depósito centralizado de ativos financeiros e valores mobiliários. Com ela, os bens detidos pelas exchanges por conta e ordem de terceiros não responderiam pelas dívidas dessas prestadoras de serviço nem seriam arrecadados em caso de liquidação, falência ou recuperação dessas últimas. A segregação patrimonial serviria assim para blindar os clientes contra o risco de insolvência dessas instituições, evitando que sejam prejudicados por desastres financeiros como o verificado na falência da FTX. 

Segundo o noticiado na imprensa especializada, a Câmara de Deputados teria sido sensível ao argumento de que a segregação patrimonial engessaria a realização de operações por conta e ordem dos clientes. Mas a verdade é que a proposta legislativa pretendia proibir, precisamente, que os recursos e ativos fossem dados em garantia de obrigações pessoais das exchanges, o que parece ser uma regra sensata, destinada a evitar que bens detidos por conta e ordem fossem utilizados para atender aos interesses particulares das prestadoras de serviços. Todas as demais operações, vale frisar, poderiam ser realizadas, a despeito da existência da segregação patrimonial.   

A necessidade de lei para a segregação patrimonial 

Em vista disso, chega a ser irônico que o legislador brasileiro tenha se preocupado em afirmar no Projeto de Lei a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às “operações conduzidas no mercado de ativos virtuais” e, ao mesmo tempo, negado às pessoas que pretendia proteger um instrumento tão importante para a tutela de seus interesses. 

Tampouco se pode esperar que a separação patrimonial seja, afinal, introduzida na regulamentação infralegal, a ser editada muito provavelmente pelo Banco Central. A adoção dessa técnica jurídica requer autorização em lei em sentido estrito, já que implica a alteração do regime da responsabilidade patrimonial fixado no Código Civil e no Código de Processo Civil — notadamente da regra geral segundo a qual o devedor responde por suas dívidas com todos os seus bens (CC, art. 391; CPC; art. 789). É frustrante perceber que, a menos que surja uma nova iniciativa legislativa, os investidores que atuam no território nacional poderão ser prejudicados pela insolvência dos prestadores de serviços de ativos digitais. 

*Pablo Renteria ([email protected]) é sócio fundador do escritório Renteria Advogados. Foi diretor e superintendente de processos sancionadores da CVM. 

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