Temos observado, em operações de M&A de grande valor, entre nós, a crescente utilização de cláusulas de “breakup fee”. A breakup fee, também referida como taxa de insucesso, originária da prática negocial nos Estados Unidos, importa em um pagamento fixo a ser realizado por uma das partes signatárias de contrato preliminar, que será devido em decorrência do fracasso da operação de reorganização societária ou do contrato de aquisição de participação societária. Trata-se de taxa pela quebra contratual, a qual enseja o pagamento de uma multa compensatória. Usualmente a taxa é prevista em benefício da parte adquirente de uma empresa em operação de M&A.

A cláusula de breakup fee geralmente é prevista em operações envolvendo companhias cuja propriedade acionária é dispersa. Em companhias com acionista controlador em que a negociação é feita por esse, tende-se a reduzir incertezas sobre o que será deliberado pela assembleia geral a respeito da operação, bem como sobre eventual aceitação de ofertas concorrentes.

No caso de companhias sem controlador definido, em que a negociação é conduzida por seus administradores, estes não têm o controle sobre a decisão da assembleia geral, o que aumenta o risco ao qual o ofertante está exposto.  

Os eventos desencadeadores do pagamento de uma breakup fee costumam ser os seguintes: desistência da operação de M&A por iniciativa do conselho de administração ou da assembleia geral da empresa-alvo; violação de quaisquer declarações e garantias estabelecidas entre as partes nos documentos da operação de M&A; descumprimento de obrigações de exclusividade da sociedade-alvo; aceitação de uma oferta concorrente; ou não aprovação da operação por órgãos públicos.  

A primeira função de uma disposição contratual que prevê uma breakup fee é estimular que a operação de M&A seja efetivamente realizada. O primeiro interessado na aquisição de uma companhia geralmente incorre em custos para formular uma proposta de compra, notadamente quanto à estipulação do preço, devendo de alguma forma ser deles ressarcido.

É comum que terceiros, apropriando-se do trabalho do primeiro ofertante, por meio de um “efeito carona”, adotem o valor definido por este como ponto de partida para a formulação das suas propostas. Assim, o primeiro proponente agrega valor à sociedade-alvo, deixando-a pronta para a venda.

Ainda que eventuais terceiros venham a apresentar propostas para a aquisição da sociedade-alvo, a existência de uma cláusula de breakup fee em tese minimiza a possibilidade de tais propostas serem aceitas. Isso porque o valor ofertado teria que superar o montante proposto pelo primeiro ofertante, acrescido da taxa pela quebra contratual.   

O acordo pactuado entre o potencial adquirente e a administração da sociedade-alvo não vincula os acionistas desta, que têm liberdade para votar a operação em assembleia geral. A imposição à sociedade de pagamento de multa pode minimizar as chances de uma não aprovação da operação na assembleia.

O Código Civil disciplina o valor da multa compensatória prevista em cláusulas penais, como se caracteriza a “break fee””. Nos termos do artigo 412, seu valor está limitado ao montante da obrigação principal. Já o artigo 413 confere ao juiz poderes para determinar a redução equitativa do valor estabelecido na cláusula penal se o seu montante for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ainda que exista alguma discussão a respeito da eventual adequação de tal cláusula às boas práticas de governança corporativa, ela pode ser tida como lícita no ordenamento jurídico brasileiro, desde que não haja infração aos deveres dos administradores ou abuso por parte do acionista controlador.

A aceitação, pelos administradores da sociedade “alvo” de cláusula de breakup fee, desde que eles atendam aos seus deveres fiduciários, não cria, em regra, ônus indevido aos seus acionistas, no que se refere ao seu direito de voto acerca da operação. Tampouco prejudica a possibilidade de tais acionistas analisarem e deliberarem a respeito de eventuais propostas concorrentes que venham a ser recebidas e que possam, no seu entendimento, ser mais benéficas.

Leia também

Por que precisamos de uma revisão do instituto do trespasse