O Fundo Fator Sinergia III – Fundo de Investimento em Ações, acionista minoritário da Companhia Energética do Ceará (Coelce), apresentou recurso contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE), que entendeu não estar caracterizada como alienação indireta do controle a alteração do quadro acionário da Endesa S.A. (Endesa), companhia aberta estrangeira controladora da Coelce.

A reclamação do fundo teve origem na aquisição de ações de emissão da Endesa pelas companhias Acciona S.A. (Acciona) e Enel Energy Europe S.R.L. (Enel), na Espanha. Com a decisão da SRE, os acionistas adquirentes ficaram desobrigados de realizar oferta pública de aquisição de ações (OPA), na forma do artigo 254-A da Lei das S.A.

O fundo afirma em recurso que, devido à alteração no quadro acionário da Endesa, ficou configurada a transferência indireta das ações integrantes do grupo de controle da Coelce (§ 1º do artigo 254-A da Lei das S.A.). Por isso, as sociedades adquirentes deveriam realizar uma OPA em favor dos acionistas minoritários da Coelce.

Segundo o entendimento do relator Otávio Yazbek, o que deve ser observado para que se configure a necessidade de realização de OPA é a caracterização de um bloco de controle preexistente, que teria sido transferido. Sem isso, portanto, não pode haver transferência de controle, mas sim a chamada aquisição originária de controle. O relator votou a favor da decisão da SRE, uma vez que, em sua opinião, o argumento do fundo de que havia, na Endesa, anteriormente, “um bloco de controle, fruto de um acordo, ainda que não formal, entre os diversos acionistas da companhia” é falho. Isso porque se confunde o consenso em assembleia, necessário para tomada de qualquer decisão dentro de uma companhia, com bloco de controle. O artigo 116 da Lei das S.A., ao caracterizar a figura do acionista controlador, remete a uma consistência temporal no exercício da capacidade de influenciar de forma determinante a tomada de decisões na companhia. No caso, segundo o relator, “se está lidando com maiorias eventuais, formadas em assembleia e que não parecem se revestir da permanência e daquela certa perenidade que caracterizam o efetivo exercício do poder de controle de uma sociedade”. Inexistindo controle, portanto, não cabe falar em sua transferência e, consequentemente, em necessidade de realização de OPA.

O colegiado acompanhou o voto do relator e manteve a decisão da SRE pelo não enquadramento da alteração do quadro acionário da Endesa como alienação indireta do controle da Coelce e pela não obrigatoriedade da realização da OPA prevista no artigo 254-A, caput, da Lei das S.A. (Processo RJ 2009/0471)