O direito real de superfície e a locação “built-to-suit” — ambos modalidades novas — ampliaram o potencial de emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs). Estes últimos foram criados pela Lei 9.514/97, que tratou do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), como forma de captação de recursos no mercado pelos agentes da indústria imobiliária, ampliando o leque disponível para o desenvolvimento do setor.

Os créditos imobiliários que servem de lastro para os CRIs devem ser adquiridos pela securitizadora — o que inclui, conforme entendimento apresentado pela CVM em maio de 2002 — créditos originados por ela própria. Neste caso, a vantagem da segregação dos riscos existente quando os créditos são cedidos pela empresa originadora é garantida por meio da instituição do regime fiduciário.

Embora a Lei 9.514/97 não tenha apresentado uma definição de créditos imobiliários, se considerarmos o interesse de desenvolvimento e alavancagem da indústria que se pretende atingir com a instituição dos CRIs e a posição adotada pelo colegiado da CVM, os créditos imobiliários não podem ser limitados a operações envolvendo o SFI. Pois, na realidade, correspondem a todos e quaisquer créditos derivados de operações que contêm direitos relativos a imóveis.

Assim, os CRIs tornaram-se um instrumento hábil no mercado para desenvolvimento de projetos imobiliários sob a forma de empreendimentos “built-to-suit”. É, portanto, fundamental a análise da estruturação contratual para verificação da efetividade e da exigibilidade dos créditos imobiliários que servem de lastro para os CRIs.

A locação “built-to-suit” corresponde a uma operação na qual, em resumo, duas empresas negociam entre si que a contratada irá: (i) adquirir um imóvel, (ii) construir o imóvel conforme os interesses da contratante, (iii) obter, por si ou por terceiros, os recursos para a aquisição e construção e (iv) locar o imóvel para a contratante por um determinado período.

É evidente que o contrato de locação celebrado entre contratante e contratada, que prevê todos os direitos e obrigações retro especificados, não é meramente uma relação locatícia, mas um contrato atípico. Contempla diversas relações jurídicas com obrigações da contratada. A remuneração da contratada, por sua vez, é paga por meio do aluguel, durante determinado período. A fórmula aluguel e prazo constituem o preço do contrato e o crédito imobiliário que poderá ser utilizado como lastro para a emissão de CRIs pela companhia securitizadora.

O preço invariável e a necessidade de manutenção do pagamento do aluguel durante todo o período contratado (para que seja honrada a obrigação de pagar os CRIs) impõem os maiores problemas com relação à securitização de aluguel. A Lei nº 8.245/91 permite ao locatário a rescisão antecipada do contrato de locação, mediante pagamento de multa proporcional. Concede também a qualquer das partes, a cada três anos de vigência do aluguel, o direito de pleitear judicialmente a revisão do valor do aluguel, a fim de ajustá-lo às condições de mercado. No entanto, esses riscos podem ser afastados pela natureza atípica do contrato, hipótese na qual uma eventual caracterização do contrato como mera locação, sujeita às hipóteses acima, afetaria o equilíbrio econômico contratual, o que não seria admissível juridicamente.

Por outro lado, em uma operação “built-to-suit” estruturada por meio da concessão do direito real de superfície, em que o proprietário outorga a um terceiro a superfície do seu terreno, por prazo determinado e mediante o pagamento de um preço estabelecido, os problemas são definitivamente afastados.

O preço da superfície é devido a partir da lavratura e registro da escritura pública no Registro de Imóveis, quando a concessão do direito real de superfície se torna efetiva, embora seja exigível apenas no prazo ajustado pelas partes na escritura. Assim, ainda que seja facultada ao superficiário a renúncia do direito real de superfície a qualquer momento, o preço é devido independentemente da renúncia, não afetando, portanto, o fluxo dos recebimentos que amparam o adimplemento dos CRIs. Além disso, como o preço é certo desde o momento da lavratura da escritura pública, não há que se falar em revisão das parcelas em decorrência de flutuações do mercado.