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Gustavo Borba (Foto: Divulgação)

Gustavo Borba (Foto: Divulgação)

O advogado Gustavo Borba chegou à diretoria da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em agosto de 2015. O fato de seu nome ser desconhecido nos círculos do mercado provocou um certo burburinho — antes de entrar na autarquia ele chefiava a Procuradoria Especializada da Junta Comercial do Rio de Janeiro. Agora são seus votos que geram comentários. Nesse último um ano e meio, quem acompanha as reuniões do colegiado da CVM percebeu que elas ficaram mais longas devido às suas intervenções. Os que leem as atas dos encontros também notam a inclinação de Borba para novas interpretações, classificadas por muitos como surpreendentes. Depois que ele passou a integrar o colegiado ficou mais frequente o pedido de vistas, artifício que interrompe a seção de julgamento e dá aos diretores mais tempo para análise do caso em pauta. Borba sabe que ficou conhecido pelos votos singulares. “E acho isso bom”, diz. Segundo ele, diferentes perspectivas estimulam a discussão e permitem a evolução da jurisprudência. E deve ser assim pelo menos até dezembro de 2019, quando acaba seu mandato.

CAPITAL ABERTO: Em julho passado, a CVM foi acionada às vésperas de uma assembleia extraordinária da Saraiva para avaliar um imbróglio envolvendo acionistas insatisfeitos com um dos conselheiros, eleito em separado com as ações detidas por sua gestora — eles queriam afastá-lo do cargo. A maioria do colegiado da CVM entendeu que o conselheiro eleito em separado só pode ser afastado pelo mesmo colégio eleitoral que o escolheu, mas sua visão foi diferente. Essa interpretação divergente não abala a representatividade da minoria assegurada pela Lei das S.As.?

Gustavo Borba: Dois dispositivos da lei tratam do assunto. Um é o artigo 122 que, no inciso 2, prevê a regra geral [compete à assembleia geral eleger e destituir, qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia]. Ele é mitigado por outros dispositivos, como o parágrafo 4º do artigo 141, que dá a grupos minoritários o poder de eleger e destituir em separado. Ou seja, de um lado está o princípio majoritário que permeia todo o processo decisório da Lei das S.As. — cabe à maioria, que tem mais a perder, decidir o que é o melhor para a empresa. Do outro, há regras que mitigam esse poder monolítico do controlador e que são muito importantes para o desenvolvimento do mercado. No caso Saraiva, houve três posições distintas dentro da CVM, o que comprova como o caso é polêmico.

A SEP [superintendência de relações com empresas] entendeu que a assembleia geral pode destituir qualquer conselheiro ad lutum [sem justificativa]. Na posição antagônica, tivemos o voto do diretor Pablo Renteria, acompanhado pelo presidente Leonardo Pereira. Eles entendem que assembleia geral não tem poder nessa situação porque só o grupo que elegeu o administrador pode destituí-lo. A terceira posição, que defendi e foi acompanhada pelo diretor Henrique Machado, foi a intermediária: a assembleia geral não está impedida de destituir um conselheiro eleito em separado, desde que haja um motivo justo. O que está por trás do meu entendimento é o fato de que a empresa não pode tolerar um conselheiro que atue de forma irregular, violando deveres fiduciários ou de lealdade. Diante de uma situação assim, a assembleia tem o dever de destituir.

CAPITAL ABERTO: Condicionar a destituição à existência de um motivo justo não abre uma brecha para que controladores se livrem de conselheiros que se contraponham aos seus interesses?

Gustavo Borba: Acredito que não. No limite, eventual abuso do controlador poderia ser discutido na via judicial. Na minha visão, o entendimento intermediário que propus é o que melhor concilia o princípio majoritário com a necessidade de uma assembleia tomar medidas diante de irregularidades cometidas por um conselheiro. Isso não tira a representatividade dos minoritários porque se trata de uma situação excepcional. Em regra geral, a assembleia não pode destituir o eleito em separado, mas também não é obrigada a conviver com irregularidades ou a permitir que elas ocorram. O sistema de eleição e destituição tem que ser interpretado de forma sistemática. Permitir que um conselheiro fique blindado contra uma decisão da assembleia, mesmo quando ela entender que sua conduta põe em risco a companhia, seria agredir o princípio majoritário além do limite do aceitável.

CAPITAL ABERTO: Outro voto polêmico foi no caso Visanet, que condenou o ex-diretor de marketing do Banco do Brasil, Henrique Pizzolato, ao pagamento de R$ 500 mil por ter repassado recursos irregularmente para agências de publicidade [uma das beneficiadas foi a DNA Propaganda, de Marcos Valério, apontado como operador do Mensalão]. O episódio evidenciou a restrição da CVM para punir: aplicou a multa máxima permitida pela Lei 6.385, apesar de o acusado ter desviado R$ 77 milhões. Seu voto sugeriu que a pena fosse de três vezes a vantagem econômica obtida. Mas essa punição geralmente é dada quando se sabe o ganho direto do acusado. O que explica seu voto?

Gustavo Borba: O cálculo da vantagem econômica obtida pelo Pizzolato não constava da peça de acusação da CVM, mas, na minha visão, é possível de ser aferido. Por isso, votei delegando que o valor fosse apurado em procedimento em separado. A dosimetria de penas é uma das questões mais complexas do trabalho sancionador. Entendo que multar com base na vantagem econômica obtida tende a ser sempre mais proporcional à conduta. Há casos simples, em que os benefícios estão comprovados nos autos, mas em outras situações é mais difícil. O que não pode é um administrador, idealizador e operador de procedimentos que causaram grandes prejuízos ao Banco do Brasil, julgado na esfera judicial, acabar sendo multado em R$ 500 mil. Fica difícil manter a proporcionalidade com as penas dos demais acusados, que atuaram de forma culposa [no mesmo processo, Fernando Barbosa de Oliveira foi multado em R$ 250 mil e Paulo Euclides Bonzanini foi advertido. Ambos diretores do Banco do Brasil, eles foram punidos por não terem adotado procedimentos adequados diante das irregularidades]. Mesmo que não seja simples, sendo possível deve-se prestigiar a regra que permite aplicar a pena mais proporcional à vantagem econômica obtida.

CAPITAL ABERTO: E como essa vantagem é calculada quando a infração não gera um ganho econômico direto ao acusado?

Gustavo Borba: Interpreto a vantagem econômica não apenas como a obtida pelo autor do ilícito, mas também por terceiros que atuaram em conluio com o acusado. Por exemplo: se o acusado contrata um serviço por valor superior ao de mercado, a vantagem econômica seria a diferença, a maior.

É importante que o colegiado tenha pessoas com perspectivas diferentes

CAPITAL ABERTO: O diretor Henrique Machado mostrou-se favorável à aplicação sobreposta de penas — em novembro, defendeu a multa somada à inabilitação dos sócios da Kairos Consultoria, que operava como gestora sem registro na autarquia e fechou as portas sem devolver o dinheiro dos clientes. Essa não seria uma maneira de equilibrar a dosimetria das penas?

Gustavo Borba: Conceitualmente seria muito bom poder cumular as penas. Porém, temos uma decisão do ex-presidente Marcelo Trindade que considera impossível a cumulação de penas com base na redação do artigo 11 da Lei 6.385. Esse é o entendimento atual da CVM. Como a Lei das S.As não dá margem interpretativa a esse assunto, ele está sendo discutido em projeto de lei [o texto, sob avaliação do Ministério da Fazenda, também prevê o aumento do teto das multas e a criação de um fundo de investimento exclusivo, abastecido com recursos dos termos de compromisso].

CAPITAL ABERTO: Também chamou atenção seu voto sobre a atuação irregular de agente autônomo pessoa jurídica. No caso em questão, Marco Aurélio Carvalho Côrtes e sua empresa, a TDS, eram acusados de atuar irregularmente como administradores de carteira. Por que, ao contrário dos demais diretores, o senhor defendeu que a pessoa jurídica não poderia ser punida?

Gustavo Borba: A pessoa jurídica pode ser condenada, cumulativamente com seus administradores, ao agir de forma irregular. Mas cada caso é um caso. Entendi que, pelo sistema regulatório e legal, esses agentes atuam sempre de forma autônoma, pessoal. A sociedade é apenas uma via estrutural: ela faz o contrato com uma corretora e, a partir disso, seus agentes operam. Por isso entendo que a atuação irregular não pode ser atribuída à sociedade, apenas aos sócios. O que não impede que empresas, inclusive sociedades de agentes autônomos, sejam responsabilizadas por outras infrações.

CAPITAL ABERTO: E quanto à percepção do mercado de que seus votos, muitas vezes, divergem do dos demais diretores? Concorda com essa marca?

Gustavo Borba: Concordo. É um fato, mas acho que é bom. Quanto mais diversidade tivermos, mais poderemos aprimorar. É importante que o colegiado tenha pessoas com perspectivas diferentes porque isso estimula a discussão e permite a evolução da jurisprudência. Tradicionalmente, há um diretor-servidor, que carrega a história da autarquia e seus precedentes. Também é necessário ter profissionais de fora da CVM e com especialidades diferentes. Isso é essencial para a análise das questões que chegam à CVM, sempre muito complexas e que exigem visão multidisciplinar.


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Tags:  CVM conselho de administração SEP Visanet regulação Saraiva eleição de conselheiro diretor CVM TDS Henrique Pizzolato Gustavo Borba supervisão do mercado Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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