Com o crescimento e a internacionalização do mercado de capitais brasileiro, a quantidade de acionistas estrangeiros em companhias abertas brasileiras tem aumentado significativamente. Ao mesmo tempo, também cresceu o número de ofertas privadas de empresas abertas com direito de preferência e de ofertas públicas com direito de prioridade. Enquanto a concessão do direito de preferência é uma obrigação da companhia, o direito de prioridade pode ou não ser oferecido pela empresa emissora. Na maioria das vezes, essa decisão varia de acordo com a disposição dos acionistas controladores para serem diluídos em uma oferta pública dirigida ao mercado.

Tanto a Lei das S.As. como a Instrução 400 da CVM determinam que o direito de preferência e de prioridade, respectivamente, sejam garantidos de maneira igualitária a todos os acionistas da companhia, tanto nacionais como estrangeiros. A questão é que, do ponto de vista legal norte-americano, a extensão desses direitos aos investidores de lá é considerada uma oferta pública de valores mobiliários e, portanto, em regra, depende de registro na Securities and Exchange Commission (SEC) se não encontrar uma isenção — algo que raramente existe nesse contexto, especialmente para empresas não registradas na agência norte-americana.

Diante disso, surge a pergunta: a companhia aberta brasileira seria obrigada a registrar uma oferta na SEC para estender e comunicar esses direitos aos seus acionistas fora do País? A resposta é não. A empresa deve, apenas, seguir o procedimento de anúncio de seu aumento de capital conforme determinado pela Lei das S.As. e pela CVM. Ou seja, nesse contexto, o interesse da companhia emissora prevalece sobre o interesse individual dos acionistas e não há que se impor ônus adicional à empresa para atender ao interesse específico de um grupo.

Para os fins da regulamentação brasileira, o tratamento igualitário exigido pela Lei das S.As. e pela CVM estará preservado desde que o acionista estrangeiro tenha a possibilidade de exercer seu direito de preferência ou prioridade caso busque a companhia, ainda que essa possibilidade não lhe tenha sido diretamente informada.

O fato de o emissor ter usado a regra 144-A da SEC para fazer a primeira distribuição — utilizada para ofertas sem registro nos EUA e direcionadas, exclusivamente, ao investidor norte-americano qualificado — não muda o entendimento da agência norte-americana quanto à necessidade de registro. Um dos motivos é que a companhia não consegue mais assegurar que, dentre seus acionistas e, por conseguinte os destinatários do direito de preferência ou prioridade, somente existirão investidores qualificados. Isso porque as ações vendidas usando a 144-A se tornam livremente circuláveis nos Estados Unidos geralmente seis meses após sua colocação, podendo então ser detidas por qualquer pessoa.
É claro que a impossibilidade de estender esses direitos aos acionistas estrangeiros gera preocupação do ponto de vista de relações com investidores (RI) e governança corporativa. Os principais problemas são a diluição e o tratamento desigual de acionistas. Essa situação atinge principalmente os estrangeiros titulares de ADRs de companhias brasileiras que não possuem registro no Brasil e que, portanto, não podem acessar diretamente a oferta de ações no País para exercer seu direito de preferência ou prioridade.

No futuro, as empresas brasileiras, ao considerarem diferentes alternativas para captar recursos no mercado e aumentarem seu capital social, deverão atentar também para as peculiaridades da lei americana.