Desde que a lei Sarbanes-Oxley (SOX) saiu do Congresso norte-americano, em 2002, e foi submetida às regulamentações da SEC e das principais bolsas de valores dos Estados Unidos, a questão da independência dos conselheiros de administração permanece mal digerida por diversos especialistas no assunto. Tida como essencial para evitar escândalos financeiros como os da Enron, e exigida pela SOX aos membros do comitê de auditoria, a independência foi colocada à prova quando as bolsas tiveram de enfrentar o desafio de regulamentá-la, driblando todas as nuances jurídicas envolvidas e a infinidade de variáveis capazes de influenciar a independência de um profissional.

O resultado foi uma embaralhada tentativa de definição do tema, em que SEC, Nyse e Nasdaq chegaram a conclusões diferentes sobre os limites de atuação dos conselheiros. “Precisávamos ter chamado um jesuíta para resolver essa questão, porque ninguém soube definir o que seria independência”, disse James Cochrane, vice-presidente da Nyse por 16 anos, um dos renomados profissionais presentes à 10ª Conferência Anual do International Corporate Governance Network (ICGN) que aconteceu em julho, no Rio de Janeiro. Realizado pela primeira vez na América do Sul, o evento contou com cerca de 600 participantes – recorde de público nas conferências da instituição internacional até então – e promoveu um dia e meio de debates sobre governança corporativa.

Cochrane não foi o único a levantar a discussão sobre as dificuldades de se definir um padrão de comportamento para os conselheiros. No painel “Superheróis do conselho: o desafio da independência”, especialistas da África do Sul, França, Brasil e Estados Unidos esmiuçaram o tema e mostraram que, para existir na prática, a independência requer uma série de fatores além dos apontados pelos regulamentos da SEC e das duas bolsas norte-americanas.

James Heard, vice-presidente do conselho da Institutional Shareholders Services (ISS), consultoria especializada em temas relacionados a governança corporativa, afirmou que a independência começa na seleção do conselheiro, que também precisa ocorrer de forma isenta. “A indicação desses conselheiros deve estar em poder dos demais conselheiros independentes”, avaliou. Outro ponto importante, segundo Heard, é que a liderança do conselho também esteja em poder de um profissional independente. “Sem que a independência esteja no topo, não adianta nada”. Ele observou ainda que é fundamental existirem mecanismos fáceis e claros para retirada do conselheiro que não estiver fazendo um bom trabalho. Na mesma linha, Phil Armstrong, diretor da sul-africana ENF Corporate Governance Services, ressaltou que todas as informações submetidas à avaliação dos conselheiros, além daquelas contidas nas demonstrações financeiras auditadas, devem estar sujeitas a processos que garantam sua independência.

Uma vez escolhido um conselheiro que segue os critérios de independência da regulamentação, o próximo desafio é fazer com que essa isenção resista aos efeitos predatórios do tempo. Neste sentido, Richard Zisswiller, diretor do Instituto de  Conselheiros Franceses, ressaltou que é fundamental educar os conselheiros para atuarem de forma verdadeiramente independente. “A melhor definição de independência somente é provada na forma como o conselheiro se comporta. Isso é realmente importante”, disse.

Paulo Vasconcelos, diretor da consultoria Proxycon e membro do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), apontou outras cinco premissas para que um conselheiro possa se manter independente: reputação, comprometimento, visão de investidor, capacidade para manter a distância dos fatos e disponibilidade para sair a qualquer momento, se necessário. “Essas cinco condições são essenciais para que os interesses dos conselheiros estejam verdadeiramente alinhados com os dos acionistas”, disse Paulo, o único brasileiro presente à mesa. No meio do debate, Charles Elson, professor do centro de estudos sobre governança corporativa da Universidade de Delaware (EUA), resolveu questionar se toda aquela discussão sobre independência era realmente importante. “Será que isso faz diferença mesmo? Já houve quem se arriscasse a dizer que o conselheiro independente é aquele que mais tem vínculos com a companhia, porque ele é o que melhor conhece a empresa e está mais apto a exercer bem o papel”, alfinetou.

DIFERENÇAS DA REGULAMENTAÇÃO – Colocar todas essas questões no papel e enquadrá-las dentro de limites razoáveis para uma regulamentação sem exageros foi o desafio enfrentado pela SEC e as bolsas de valores. Ao final, elas seguiram caminhos distintos sobre algumas questões, inclusive no que diz respeito à proporção que os independentes deveriam assumir nos conselhos. A SEC exigiu independência apenas para os membros do comitê de auditoria, em linha com o que previu originalmente a Sarbanes-Oxley. Mas a Nyse e a Nasdaq foram além e exigiram que a maioria dos conselhos de administração das companhias listadas fosse composta por pessoas independentes conforme os padrões por elas definidos.

Tais padrões chegaram ao final das discussões em formatos distintos. Quanto às relações materiais do conselheiro com a companhia, a Nyse aceita como independentes aqueles que recebam até US$ 100 mil por ano em remunerações extras e comissões por serviços já prestados. A Nasdaq coloca um limite de 60 mil dólares anuais.

Outra diferença diz respeito às restrições para atuação de ex-sócios da auditoria contratada. A Nyse desclassifica como independente qualquer profissional que seja empregado da firma de auditoria atual ou de outra que tenham prestado o serviço nos últimos três anos. Já a Nasdaq restringe essa limitação aos sócios da auditoria atual que tenham trabalhado diretamente com a companhia nos três anos anteriores. Há critérios diferentes também para os vínculos do conselheiro com partes relacionadas. Para a Nyse, não é independente aquele que tenha relações com uma outra sociedade que seja responsável por mais de 2% do faturamento da companhia, ou US$ 1 milhão, dos dois o maior. Na Nasdaq, esse percentual é de 5% ou limitado a US$ 200 mil.