Em fevereiro deste ano, o Comitê Técnico da Iosco (International Organization of Securities Commissions), organismo que reúne as principais comissões de valores mobiliários do mundo, criou uma força-tarefa para estudar as falhas que levaram ao escândalo “Parmalat”. Num relatório preliminar, destacou os motivos que teriam facilitado as práticas de fraude e os aspectos que devem ser considerados e revistos pelos órgãos reguladores a fim de desenvolver e fortalecer seus mercados. A partir desta edição, em uma série de três artigos a serem publicados com exclusividade pela Capital Aberto, o ex-presidente da CVM, Luiz Leonardo Cantidiano, comenta os principais pontos levantados pela força-tarefa da Iosco e traça comparativos com o mercado brasileiro. Neste primeiro texto, examina duas das falhas apontadas pelo grupo – governança corporativa e proteção dos acionistas minoritários (ver quadro).

Um sistema composto de normas legais e regulamentares, de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas, limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. Em síntese, esta é a definição do relatório preparado pela Iosco para o termo governança corporativa, eleito, entre outros oito fatores, como uma das falhas que desencadearam a crise no grupo Parmalat.

Muitas companhias têm o capital pulverizado, o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do conselho de administração. Nessa situação, os mecanismos de governança buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores, cujos objetivos não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Em algumas circunstâncias, no entanto, um acionista (ou grupo deles) pode comandar a sociedade. Na Parmalat, em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante, os mecanismos de governança deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários.

O relatório ressalta que o colapso da Parmalat, da Enron e de outras companhias teve origem na equivocada estrutura de governança dessas empresas. Os respectivos conselhos de administração são acusados de falta de independência frente à diretoria, principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas, incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores. Outro ponto que mereceu destaque foram as alegações de que os grandes bancos, principais credores da Parmalat, receberam um tratamento melhor que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da companhia.

Na melhor hipótese, observa a forçatarefa da Iosco, um conselho de administração fraco pode permitir que um projeto ruim, de escolha do controlador, venha a ser desenvolvido pela sociedade. Na pior, pode aprovar operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação, pelo controlador, de ativos ou oportunidades que eram de direito da companhia. Se houvesse um conselho independente, este poderia questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não traria resultados positivos para a empresa e funcionar como espécie de salvaguarda contra propostas que, embora legítimas, tenham sido inadequadamente desenvolvidas.

CONTROLE CONCENTRADO – Entre nós, ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido, a questão da governança corporativa não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. Por aqui a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador, que detém o poder de comandar os destinos da companhia, elegendo a maioria de seus administradores, possa atuar contra o interesse social, auferindo benefícios indevidos.

Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas, é comum verificarmos que a maioria dos membros do conselho de administração seja vinculada ao controlador, o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro. Recente relatório apresentado pelo The Institute of International Finance Inc. (IIF) indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que, na maioria das companhias, o conselho de administração é composto por membros da família controladora ou seus representantes (advogados ou banqueiros), sendo que menos de 10% deles são considerados genuinamente independentes. Os membros do conselho, segundo o IIF, adotam as decisões que interessam às famílias controladoras e raramente companhias têm comitês de auditoria. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do conselho, que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores.

Também é corriqueiro no Brasil o fato de uma parcela dos membros da diretoria executiva integrar o conselho, no limite de um terço permitido pela lei. Inclusive com a mesma pessoa acumulando as funções de diretor-presidente e presidente do conselho. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do conselho a permissão, constante de nossa lei, de vinculação de voto do administrador à decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas.

Por estar consciente dessa realidade, que reflete uma cultura enraizada em nossa sociedade, e que decorre de expressa disposição legal, a CVM editou uma cartilha (disponível no site da autarquia) contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. Especificamente quanto ao conselho de administração, a CVM sugere que ele seja composto por cinco a nove membros, tecnicamente qualificados e, sempre que possível, desvinculados da diretoria. Recomenda que pelo menos dois deles tenham experiência em finanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. O mandato de todos os conselheiros deve ser unificado, com prazo de gestão de um ano, permitida a reeleição. Igual recomendação quanto ao mandato dos conselheiros consta dos regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. A idéia é que o conselho de administração seja grande o suficiente para assegurar ampla representatividade, sem que sua eficiência fique prejudicada. Mandatos unificados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho.

A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões, direitos e deveres dos conselheiros, relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões, quando considerar necessário. O estatuto deve autorizar qualquer membro do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade, quando o conselheiro que é encarregado não o faz. De outro lado, os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas, as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho.

Como o conselho fiscaliza a gestão dos diretores, a CVM recomenda que, para evitar conflitos de interesses, o seu presidente não deve ser também o executivo principal. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um conselho de administração estruturado de maneira adequada, e composto por pessoas qualificadas e independentes, vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). Além de ter editado um código de conduta, o instituto organiza seguidos cursos de treinamento.

PROTEÇÃO AOS MINORITÁRIOS – O relatório da forçatarefa da Iosco salienta que os minoritários podem ficar numa posição desvantajosa em relação aos majoritários, porque os últimos exercem o controle da companhia. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da empresa, a existência de um acionista controlador, com as características que vigoram no Brasil, o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao conselho de administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. Em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam da sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e, até mesmo, submetidos a procedimentos criminais.

No entanto, aponta o relatório, é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia e supervisionar a atuação de seus administradores. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo conselho de administração, formado por pessoas independentes, que deve atuar impedindo a realização de operações que possam apenas beneficiar o controlador. Outra proteção se dá mediante mecanismos – previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia – que assegurem o voto do minoritário em determinadas questões. Em algumas jurisdições, a Bolsa de Valores exige, para listar a companhia, que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores; e algumas poucas editam códigos ou cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores.

AÇÕES SEM VOTO – No Brasil, a lei assegura boa proteção aos investidores. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. 115, que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia, considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou para obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida, (b) o art. 116, que define a responsabilidade do controlador, explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social, (c) o art. 117, que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder, exemplificando situações que configuram aquela prática, (d) e os arts. 155 e 156; o primeiro estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e o segundo veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter conflito de interesses.

Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de fiscalizar os negócios sociais, seja pela possibilidade que ele tem de solicitar a exibição de livros, a convocação de assembléia geral e a instalação de conselho fiscal – com a eleição de representantes –, além de indicar membros para o conselho de administração – através da adoção do processo de voto múltiplo ou, até mesmo, pela posse de ações preferenciais.

O que é complicado em nosso sistema é a existência de ações sem o direito de voto. Tal distorção resistiu, inclusive, à reforma da legislação em 2001, quando se reduziu o limite de ações preferenciais para as novas companhias e se buscou, a meu juízo sem sucesso, reforçar as vantagens das ações não votantes. Outro problema estrutural, na defesa dos interesses dos minoritários, é o funcionamento de nosso Poder Judiciário, lento e pouco especializado, para solucionar as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. Exatamente em virtude de tais deficiências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão, especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. Nestes, além de assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários, divergências entre os acionistas e com a companhia são dirimidas por arbitragem, preferencialmente junto à Câmara do Mercado, integrada por especialistas em questões legais, contábeis e financeiras.

Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei – o art. 124, parágrafo 5º – que faculta à CVM, a pedido de qualquer acionista, aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia, quando esta tiver por objeto matéria complexa, e interromper por até 15 dias o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. Neste último, o objetivo é permitir que a CVM conheça e analise as propostas a serem submetidas à aprovação dos acionistas e informe, até o final do prazo de interrupção, as razões pelas quais entende que tal proposta viola dispositivos vigentes. Essa faculdade, que tem sido bastante utilizada, permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal.