Reviravoltas

Mudança na Lei da Arbitragem e caso Petrobras afloram problemas da via privada de resolução de conflitos

Legislação e Regulamentação/Reportagem/Edição 143 / 1 de julho de 2015
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reviravoltasA arbitragem foi adotada pelo mercado de capitais brasileiro há cerca de 15 anos. Na época, propagandearam-na como a solução para as companhias abertas escaparem do moroso sistema judiciário: com a adesão ao fórum arbitral, elas teriam seus conflitos societários julgados de forma rápida e por árbitros especializados. Foi em razão dessas vantagens que o Novo Mercado, o Nível 2 e o Bovespa Mais — os três segmentos mais rígidos de governança corporativa da BM&FBovespa —incorporaram a adoção da arbitragem como condição de listagem. Hoje, de um total de 359 companhias listadas na bolsa de valores, 179 se vincularam à Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM). Algumas, vale ressaltar, o fizeram voluntariamente. A significativa adesão ocorreu a despeito do receio de empresários em relação ao mecanismo — eles temiam que os árbitros favorecessem os minoritários em suas decisões. Mas o pé atrás, ironicamente, trocou de lado: quem olha a adoção desse fórum com prudência agora são os investidores. A razão é uma lei publicada em maio e com entrada em vigor no fim deste mês, de número 13.129. Ela alterou o diploma 9.307, que regula todo tipo de arbitragem no País.

Um dos objetivos da reforma da Lei de Arbitragem foi ampliar a adoção do método extrajudicial para questões trabalhistas e de consumo, com o intuito de desafogar o Judiciário. Os trechos que previam o julgamento dessas situações acabaram vetados, mas restaram alterações pontuais — e uma delas respinga nas companhias abertas. O diploma introduziu à Lei das S.As. um novo artigo, o 136-A, que permite às empresas sujeitar todos os seus acionistas ao uso do fórum arbitral mediante alteração estatutária aprovada em assembleia, com quórum qualificado (maioria absoluta das ações com voto). Em empresas com controle majoritário, o aval à substituição de tribunais públicos por um privado se torna possível a partir de uma decisão unilateral do controlador. Com isso, os investidores perdem o direito de recorrer à Justiça comum.

Antes da existência do dispositivo, persistia uma longa discussão a respeito da submissão compulsória de acionistas à arbitragem. O imbróglio remete a 2001, quando a BM&FBovespa criou a CAM. Originalmente, o regulamento não vinculava de forma automática os acionistas das companhias aderentes ao uso do fórum privado. Era necessário cada um deles assinar um termo de anuência aderindo à Câmara — o que, na ocasião, foi feito por apenas um investidor, a Bradesco Templeton (hoje denominada Franklin Templeton Investimentos). O princípio era introduzir a arbitragem como uma opção aos acionistas, não uma via mandatória.

No mesmo ano, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar a validade de uma sentença arbitral a ser executada no Brasil, cravou duas manifestações importantes. Na primeira, reconheceu a constitucionalidade da arbitragem, o que significava dizer que seu uso poderia substituir o direito de todos os cidadãos a recorrer ao Judiciário. A segunda afirmava que a validade da troca dependeria da concordância expressa dos acionistas. Para o mercado, restou a interrogação: bastava então conseguir uma aprovação em assembleia, prevalecendo a vontade da maioria? Ou os investidores deveriam manifestar-se individualmente? Permaneceu ainda a dúvida sobre a vinculação de minoritários que votassem contra a inclusão da cláusula arbitral no estatuto ou comprassem ações depois da aprovação do dispositivo. Uma década adiante, em 2011, a CAM reviu suas regras conforme seu entendimento do tema. O trecho que exigia o consentimento por parte dos investidores foi suprimido.

O artigo introduzido em maio deste ano à Lei 6.404, o 136-A, procurou desanuviar todos os pontos. Segundo ele, a inclusão estatutária de cláusula arbitral deve ser submetida à assembleia e, quando aprovada por quórum qualificado, vale para todos os demais, mesmo os que não participaram do encontro, abstiveram-se ou tornaram-se sócios após a votação. Quem discordar pode deixar a companhia vendendo suas ações no mercado ou exercendo o direito de retirada — benefício assegurado pelo novo diploma apenas aos acionistas de empresas de baixa dispersão e liquidez (fora de índices de negociação como Ibovespa e IBRX). A lei também dispensa de indenização as companhias que adotaram o fórum ao ingressarem nos segmentos diferenciados de governança da BM&FBovespa. Segundo o texto, ficam isentas as empresas admitidas à negociação “em segmento de listagem de bolsa de valores (…) que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações”.

A lei é esclarecedora, mas a adoção da arbitragem como fórum obrigatório segue passível de contestações. A maior parte das companhias — 149, ou 83% do total — aderiu à CAM até outubro de 2011, enquanto o regulamento da Câmara tratava a arbitragem como voluntária, exigindo o termo de anuência dos acionistas. Nesses casos, prevaleceria o entendimento anterior? A advogada Selma Lemes, uma das autoras do anteprojeto que deu origem à primeira versão da Lei de Arbitragem, entende que não. Segundo ela, a Lei 13.129 é processual, e com isso, suas alterações se aplicam a todos os casos, inclusive os anteriores aos ajustes. Para outros advogados, ela não se aplica a nenhuma companhia. Na opinião de Modesto Carvalhosa, a nova versão da Lei de Arbitragem, estendida à Lei das S.As., é inconstitucional. “Essa leizinha é duas vezes ordinária. Jurídica e moralmente ordinária”, critica. Segundo ele, o arcabouço faz com que o estatuto social de uma empresa retire do investidor o direito constitucional de se socorrer ao Judiciário. Na mesma linha vai o advogado Leonardo de Campos Melo, sócio do Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados. Para ele, a garantia dos acionistas está prevista no inciso 35, do artigo 5º, da Constituição Federal. O dispositivo assegura que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. “Não existe arbitragem compulsória”, enfatiza Campos Melo.

A tardia discussão sobre o vínculo obrigatório ao fórum privado resulta não só do desinteresse dos investidores em recorrer ao Judiciário como do pouco uso da CAM. A câmara foi acionada pela primeira vez em 2010 e até hoje soma apenas 54 procedimentos, dos quais 10 têm como parte companhias submetidas à cláusula compromissória exigida pela BM&FBovespa nos níveis diferenciados. Na prática, os participantes do mercado continuam batendo na porta da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), atuante apenas na esfera administrativa, quando aparece um problema. Para muitos investidores, a arbitragem é um recurso caro e não tão ágil quanto gostariam. Além disso, exige sigilo em todo o processo, o que os impede de disseminar sua causa. A CVM, ao contrário, não tem custo, permite publicidade dos casos e forma jurisprudência, pois todos os processos se tornam públicos.

Nos holofotes
A discussão sobre a eventual subtração de direitos dos minoritários quando da adesão obrigatória à arbitragem poderia ter continuado ignorada por mais tempo não fosse o fato de impactar uma celebridade internacional: a Petrobras. Envolta em um retumbante escândalo corporativo, a petroleira é hoje o principal alvo de investidores que buscam ressarcimento por prejuízos sofridos. Segundo a companhia, entre dezembro de 2014 e janeiro deste ano, cinco ações coletivas (as denominadas class actions) e três individuais foram propostas contra a companhia nos Estados Unidos. Os processos reúnem três grupos de investidores: os compradores de American depositary receipts (ADRs) negociados na Bolsa de Nova York entre janeiro de 2010 e março de 2015; os que adquiriram os recibos e também ações negociadas no Brasil no mesmo período; os investidores, entre 2012 e 2014, em três ofertas públicas de títulos de dívida realizadas no mercado americano por controladas da Petrobras. Para eles, a petroleira divulgou informações falsas e omitiu dados que os levaram ao erro.

Nos Estados Unidos, diferentemente do Brasil, investidores usam a Justiça para pedir ressarcimento. E assim o fizeram contra a petroleira, acionando a Corte de Nova York. O problema é a Petrobras prever, em seu estatuto, a resolução de conflitos na Câmara de Arbitragem da BM&FBovespa. O artigo 58 foi adicionado ao contrato em 2002, quando a petroleira ensaiou migrar do segmento tradicional da bolsa de valores para o Nível 2. A escalada para o segmento diferenciado nunca aconteceu — surgiram inúmeras dúvidas na época sobre a possibilidade de acionistas preferencialistas terem voto em certas ocasiões, conforme determinado pelo Nível 2, devido à prescrição de manutenção do controle acionário em poder da União feita pela Lei do Petróleo. A adesão à cláusula arbitral, no entanto, permaneceu. Mais de uma década depois, alvejada pelos processos dos investidores americanos, a companhia inicia uma batalha para convencer a todos de que a reparação pelas perdas devido à corrupção deve ser pleiteada com ações, coletivas ou individuais, encaminhadas à arbitragem.

Um parecer assinado por Luiz Leonardo Cantidiano, ex-presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e sócio do escritório Motta Fernandes Rocha, embasa o entendimento da empresa. Segundo ele, a previsão estatutária da Petrobras deve ser respeitada. O dispositivo diz: “deverão ser resolvidas por meio de arbitragem, obedecidas as regras previstas pela Câmara de Arbitragem do Mercado, as disputas ou controvérsias que envolvam a companhia, seus sócios, os administradores e conselheiros fiscais”. O compromisso valeria, também, para os acionistas estrangeiros e quem é apenas detentor de ADRs. Os donos dos recibos são acionistas indiretos, mas participam da sociedade exercendo direito político, através do voto, e econômico, com o recebimento de proventos.

Por trás do esforço da Petrobras estaria, na visão de investidores, a tentativa de esvaziar a class action. O tamanho do grupo que reivindica a indenização é levado em conta pelo Judiciário americano na hora de determinar o valor do ressarcimento. Além disso, em caso de vitória, a decisão é estendida a todos os investidores, especialmente os que não são autores da ação de classe. Na arbitragem, a Petrobras ganharia também em discrição. Os processos correriam em sigilo, impedindo um acionista iniciar o litígio e depois ganhar a adesão de outros com os mesmos interesses.

Os investidores estrangeiros não se inibiram e vestiram suas armaduras jurídicas. Encomendaram um parecer de Érica Gorga, professora da Direito GV e pesquisadora da Yale Law School, no qual a advogada é categórica ao afirmar que a cláusula arbitral prevista no estatuto da Petrobras é nula. Para a perita houve irregularidade na convocação da assembleia que alterou o estatuto da companhia. Segundo ela, a adesão à arbitragem não foi apontada como um dos itens da pauta de votação; e sim havia a proposta de migração para o Nível 2, o qual, indiretamente, abrangeria o dispositivo.

Há mais um detalhe: a companhia aderiu à CAM quando vigorava seu regulamento original — vinculando apenas os acionistas que assinassem um termo de anuência, conforme previsto no item 5.2. Nessa mesma época já havia sido expedida a decisão do STF que citava a necessidade de concordância expressa, mas sem deixar claro como isso se daria. A discussão é tão intrincada que Jed Rakoff, juiz da Corte de Nova York responsável pelo caso, travou o andamento da ação coletiva por um mês para avaliar o caso. Até o fechamento desta edição, ele não havia se manifestado.

A tardia discussão sobre o vínculo obrigatório dos investidores à arbitragem resulta não só do desinteresse dos investidores em recorrer ao Judiciário como do pouco uso da CAM. A Câmara foi acionada pela primeira vez em 2010 e soma apenas 54 procedimentos até hoje

Sigilo em lugar público
Os questionamentos acerca da arbitragem provocam outras reflexões. Sua adoção no mercado de capitais é uma jabuticaba. “E é uma jabuticaba boa”, diz o advogado Nelson Eizirik, a despeito de não haver notícias de outro país que tenha adotado a arbitragem de forma tão ampla para companhias abertas. Em sua opinião, o fórum privado é um remédio eficiente para a discussão de conflitos societários — como as brigas entre os signatários de um acordo de acionistas — diante das deficiências do Judiciário.

Outros mercados têm visões diferentes. Na Itália, as companhias abertas são impedidas de utilizar a arbitragem para os conflitos não serem solucionados em segredo — no Brasil, a legislação não exige sigilo, mas os regulamentos das câmaras, como o da CAM, o fazem. A discrição da arbitragem tem suas consequências. Os casos julgados não formam jurisprudência, ao contrário do que acontece no Judiciário ou nos processos avaliados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Em um mercado em desenvolvimento, como o brasileiro, a ausência de um histórico de episódios julgados é vista pelos investidores como um fator de risco e insegurança. Nos Estados Unidos também há restrições. A Securities and Exchange Commission (SEC) tradicionalmente rejeita a listagem de empresas que vinculam seus acionistas à cláusula arbitral. Para a SEC todos os acionistas, mesmo os que venham a comprar ações no futuro, devem ter acesso ao Judiciário.

As mais atingidas pela arbitragem obrigatória, como ilustra o caso da Petrobras, são as ações coletivas de investidores. “A arbitragem é um excelente fórum, mas não é perfeito”, admite Campos Melo. Apesar de ser entusiasta do procedimento arbitral, ele reconhece que há incompatibilidades entre os trâmites arbitrais e as necessidades de um grupo de acionistas. Na ação coletiva, é possível reivindicar ressarcimento para todos os investidores que compõem a classe prejudicada; na arbitragem, as decisões são restritas ao envolvidos no processo.

Outro ponto: ainda que um grupo de investidores se unisse para iniciar uma causa arbitral, seria preciso todos entrarem em consenso na escolha do árbitro que lhes representará. Sem acordo, o trâmite emperra. Além disso, em razão do sigilo, podem ocorrer processos semelhantes movidos por acionistas contra uma mesma companhia não sejam consolidados. No limite, isso pode sobrecarregar a CAM de trabalho com casos muito similares, enquanto a empresa processada e os acionistas ficam sujeitos a decisões contraditórias, caras e não passíveis de recurso na esfera pública.

A questão do sigilo poderia ser amenizada se a CAM cumprisse uma de suas regras: publicar um ementário com o resumo dos casos julgados, conforme previsto no regulamento em vigor desde 2011. Um dos motivos aventados para não fazê-lo seria o receio de ferir as próprias regras e revelar os nomes dos envolvidos. Alguns casos, no entanto, são de conhecimento público graças à Instrução 358 da CVM, que regula a divulgação de informações relevantes. Em um deles, a CAM decidiu pela regularidade da tomada de controle da rede de laboratórios de medicina diagnóstica Dasa feita pelo empresário Edson Bueno. Noutro, a fabricante de armas Forjas Taurus iniciou um processo para ressarcimento de danos causados por seu antigo controlador quando da venda de uma subsidiária. O litígio ainda aguarda uma sentença.

Até hoje, nenhum grupo de minoritários aventurou-se num processo arbitral. Mas buscarão esse fórum no futuro? Os sócios da OGX preferiram insistir no caminho do Judiciário. Em março, iniciaram uma ação civil pública contra Eike Batista. A estratégia se manteve mesmo depois do empresário argumentar que a arbitragem seria a única via permitida (a OGX é listada no Novo Mercado). No caso da Petrobras, os minoritários também planejam ignorar a cláusula de arbitragem e partir para a Justiça. Alguém se opõe?

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Ilustração: Grau 180.com




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Tags:  Petrobras arbitragem CAM class actions Câmara de Arbitragem do Mercado Lei da Arbitragem Jed Rakoff Corte de Nova York Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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