Casos recentes envolvendo o pagamento de multas milionárias na celebração de termos de compromisso nos levam a refletir sobre a utilização desse instrumento para infrações graves. Especialmente no caso de insider trading, no qual há a utilização de informações privilegiadas por administradores e até por instituições financeiras para a obtenção de vantagem financeira com a negociação das ações.

Vale frisar que, uma vez aceito o termo, não há necessidade de confissão pelo infrator ou de reconhecimento de ilicitude da conduta analisada no processo que lhe deu origem. O pressuposto é que o investigado cessou a prática de atividades ou atos ilícitos e corrigiu as irregularidades apontadas, indenizando os prejuízos causados ao mercado ou à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Não restam dúvidas sobre seus benefícios para evitar processos morosos quando há simples constatação de falha operacional — como o atraso no envio de informações — ou para situações de difícil apuração — como a responsabilização de um diretor de relações com investidores (RI) pela divulgação tardia do fato relevante relacionado a uma troca de controle. Porém, quando efetuamos a análise de mais de uma dezena de termos de compromisso firmados nos últimos seis anos com administradores de S.As. envolvidos em insider trading, concluímos que tais atos são tratados como ilícitos de gravidade branda, sem que seja feita qualquer relação com a quebra do dever de lealdade do administrador, expresso de forma enfática no artigo 155 da Lei 6.404. E o número de processos em fase de apuração não para de crescer: são 15 operações de fusões/aquisições cujas negociações atípicas com papéis chamaram a atenção do regulador.

A análise do ponto de vista do comportamento ético não pode passar em branco. Os pareceres técnicos da CVM, construídos para fundamentar as decisões do colegiado da autarquia, não consideram que nessa situação o administrador pecou, com gravidade, sob dois aspectos: por não guardar a informação que lhe foi confiada, diante da sua condição de administrador eleito pelos investidores, e por utilizar a informação em benefício próprio. Observa-se, ainda, que todas as propostas apresentadas pela CVM, apesar de atenderem ao critério de oportunidade, falham por não provarem a conveniência da celebração do acordo e, pior, por não analisarem criticamente a natureza e a gravidade das infrações.

O mercado é movido por informações que servem de base para a construção das diferentes percepções dos investidores. Depende, portanto, da credibilidade de seus agentes. Quando um fiel depositário de uma informação relevante comete um ato ilícito, usando informação para auferir ganhos, a atuação do regulador deve ser dura e direta.

Apesar de a legislação permitir a aplicação de punição de inabilitação de até 20 anos nos casos de insider trading, os acordos firmados recentemente tratam somente de reparações financeiras. A única exceção é um caso em que o acusado propôs à CVM uma inabilitação temporária de três anos, além do pagamento de multa no valor de duas vezes o ganho auferido nas “jogatinas” com as ações (mais de R$ 1,3 milhão). A proposta parece, contudo, mais um desejo do infrator de desfrutar de um período sabático do que sofrer uma punição.

Incluir o insider trading no rol de infrações impedidas de usar o termo de compromisso só depende da CVM. Enquanto a mudança não vem, fica a impressão de que estamos perdendo uma excelente oportunidade de educar o mercado.