Em dezembro de 2011, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a BM&FBovespa celebraram um convênio, em vigor desde janeiro, para o acompanhamento e fiscalização da prestação de informações dos emissores de valores mobiliários. O acordo é fruto do sistema de supervisão baseada em risco adotado pela CVM, que busca evitar sobreposição de esforços no monitoramento do mercado.

Segundo a Lei 6.385, de 1976, compete à CVM fiscalizar permanentemente atividades e serviços do mercado de valores mobiliários bem como a veiculação de informações relativas ao setor, as pessoas que dele participam, e os ativos nele negociados. Contudo, a falta de transparência sobre procedimentos necessários para a consecução do referido convênio pode criar insegurança jurídica tanto a emissores quanto a investidores.

Os websites das instituições envolvidas não oferecem dados suficientemente claros acerca da operacionalização do convênio. Mesmo assim, o acordo já serviu de fundamento para a Bolsa solicitar informações das empresas. Logo, o convênio está em pleno funcionamento, mesmo antes de terem sido divulgados instrumentos previstos, como o plano de trabalho.

Podem–se citar pelo menos três temas potencialmente problemáticos decorrentes disso. O primeiro se refere a conflitos de interesses ligados à BM&FBovespa, advindos tanto da fiscalização de informações da própria Bolsa como companhia listada, quanto da supervisão das demais listadas em seu ambiente, que contribuem para sua receita. Como qualquer outra empresa, a Bolsa visa a cortar custos para aumentar a lucratividade. Ao ser escolhida por um regulador para prestar um serviço público, ela tem sua credibilidade reforçada. Mas é inevitável questionar se isso será suficiente para justificar os custos com que terá de arcar para fiscalizar de forma eficiente, já que o convênio não prevê nenhum repasse de verbas. Assim, devem ser debatidas opções que conciliem custos e benefícios, tais como a definição de orçamento mínimo assumido para a tarefa.

Em segundo lugar, questionam–se os procedimentos no caso de potenciais falhas de fiscalização. No passado, operações como Cosan–Cosan Limited e Tenda–Gafisa evidenciaram uma certa fragilidade da Bolsa no cumprimento da autorregulação (mais especificamente, o regulamento do Novo Mercado). Por isso, as regras de responsabilização da BM&FBovespa em situações em que o monitoramento não tiver sido desempenhado adequadamente devem ser claras. Se não houver enforcement pela CVM nessa hipótese, os investidores poderão, inclusive, mover ação judicial alegando responsabilidade objetiva da autarquia em razão de faltar com seu dever de fiscalizar imposto pela Lei — algo que não seria inédito.

Por fim, deve–se esclarecer o limite de atuação do ente privado na consecução de atividade de interesse público. Entende–se ser apenas do regulador o pleno poder de exigir respeito e aplicabilidade das regras por meio de sanções e multas, posto que é dotado de instrumentos de investigação, intimação e punição. É necessário, portanto, refletir sobre qual seria o limite da atuação da Bolsa e, consequentemente, de sua responsabilização por uma fiscalização ineficiente.

Essas são algumas das questões relevantes que emergem da aplicabilidade do convênio entre as instituições e que parecem não ter sido esclarecidas.