Embora no direito civil o informalismo seja uma premissa para a consecução dos negócios jurídicos, a segurança jurídica dessas relações, muitas vezes, é pautada em garantias convencionadas entre as partes, visando o cumprimento das obrigações e direitos. Nesta seara, temos as garantias reais e pessoais, dentre as quais deve ser observada a legislação aplicável para a sua caracterização e excussão perante terceiros e às partes contratantes. 

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O código civil estabelece como garantias reais no seu artigo 1.419, o penhor, a anticrese e a hipoteca. E, sem prejuízo de o penhor e a hipoteca serem garantias amplamente utilizadas, a Lei 9.514/97 acresceu a alienação fiduciária ao rol de garantias reais já previsto no código civil, instituto que confere a prerrogativa ao credor de receber em garantia, bem imóvel ou móvel, resguardando para si a propriedade resolúvel sobre o bem até a satisfação do seu crédito. Neste instituto, a posse sobre o bem é desmembrada, ficando o então possuidor e titular do bem com a sua posse direta (devedor fiduciante) e a posse indireta do bem passa ao credor, destinatário da garantia (credor fiduciário), caracterizando-se assim a propriedade fiduciária e resolúvel. 

As duas relações jurídicas da alienação fiduciária

A alienação fiduciária tem um caráter temporário. Nela são estabelecidas duas relações jurídicas: a relação de crédito propriamente dita (credor e devedor) e a relação de garantia (credor fiduciário e devedor fiduciante) — esta última, apenas com o intuito de subsidiar a operação de crédito que, se percebido pelo credor, a garantia estará extinta. Neste caso, o credor deve restituir a posse indireta do bem ao devedor, realizando a baixa da garantia no cartório, conforme o tipo de bem recebido. 

Desta forma, como as demais garantias reais, a constituição da alienação fiduciária prescinde de documento escrito firmado entre as partes. Para sua execução (cumprimento), devem ser observados os artigos 24, 26 e 27 da Lei em referência, sem os quais a garantia não poderá ser extrajudicialmente excutida. Para tanto, o devedor deve registrar o documento no Tabelionato de Notas, quando a garantia recair sobre bens móveis, e em Cartório de Registro de Bens Imóveis, quando recair sobre bens imóveis. 

Como incidem os tributos na alienação fiduciária?

Importante ressaltar que o pagamento de ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) só será devido na operação de alienação fiduciária quando ocorrer a consolidação da propriedade fiduciária em favor do credor fiduciário, ou seja, em caso de inadimplemento da obrigação de pagamento — nesta hipótese, o credor irá se satisfazer mediante a excussão da própria garantia. Com relação aos bens móveis, a consolidação da propriedade se dará com a tradição (entrega) do bem móvel ao credor, sem a incidência de tributo neste caso. 

E o que acontece se o bem concedido em alienação fiduciária for levado a leilão?

Na hipótese de consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, necessariamente, o bem deverá ser levado a leilão público. O devedor será notificado do evento e terá a prerrogativa de purgar a sua mora (pagar a integralidade da dívida) em cartório evitando que o bem seja levado a leilão. Todavia, não sendo purgada a mora, o bem será levado à hasta pública. Em um primeiro leilão, só poderá ser arrematado por valor igual ou superior ao valor atribuído ao bem no documento em que se constituiu a garantia. Caso não haja arrematantes, o bem será levado a um segundo leilão, que ocorrerá no prazo de 15 dias da realização do primeiro, por valor igual ou superior ao da dívida, acrescido das despesas de cartório, prêmios de seguros, encargos legais, tributos e contribuições condominiais, se for o caso. Se a arrematação do bem ocorrer por valor superior ao valor do crédito, acrescido dos encargos legais, o saldo será revertido ao devedor. 

Mais celeridade, fora do Judiciário

Desta forma, podemos concluir que a alienação fiduciária, além de ser uma garantia real devidamente regulada, traz o benefício ao credor de não ter que submeter a garantia ao Poder Judiciário para o seu cumprimento, favorecendo a excussão de forma mais célere e em âmbito extrajudicial. Isso se deve ao fato de que a propriedade do bem já se encontra no patrimônio do credor (o que difere das demais garantias reais), motivo pelo qual, na eventualidade de o devedor entrar em estado de insolvência, seja por falência ou recuperação judicial, tais efeitos adversos não recairão sobre o bem sobre o qual foi instituída a alienação fiduciária, já que ele não mais pertence ao devedor.  

Thais Maria Mastriani Furini Cordero é sócia do Maia & Anjos Advogados

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