Ilustração: Getty Images

Em razão de uma recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), tornou-se assunto para intensos debates a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações garantidas por alienação fiduciária.

A deliberação do TJ-SP, que ainda tem caráter liminar, formou um precedente em segunda instância que afastou a incidência do imposto em operações dessa natureza. Se confirmada, causará grandes impactos no mercado, “barateando os contratos”; em contrapartida, certamente terá um impacto negativo para os cofres públicos, que deixarão de arrecadar num momento delicado.

A decisão proferida levou em consideração a aplicabilidade do artigo 156 da Constituição Federal, tomando-se por base a interpretação restritiva da natureza da operação — conforme definição desse artigo, excetua-se à regra de incidência dos impostos pelos municípios a transmissão da propriedade originada pelo exercício de garantia.

Para fins de reflexão e de incentivo ao debate, cabem análises em relação à natureza e ao fato gerador do ITBI.

O Código Tributário Nacional discorre sobre a incidência do imposto e suas excludentes, tomando por base a premissa principal da propriedade. Ademais, importante ressaltar os elementos que permeiam a natureza do imposto: espacial (localização do imóvel), transmissão, fatores econômico, subjetivo e objetivo. Este artigo concentra-se no aspecto objetivo.

Muito embora a previsão do Código Tributário Nacional não faça referência expressa à transferência de bens em condição de garantia, as regras do direito privado, determinadas nas legislações condizentes, devem prevalecer em relação às regras tributárias. Nessa linha, o Código Civil estabelece que a transmissão da propriedade se dá apenas mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis — a própria Lei 9.514/97 (Lei da Alienação Fiduciária) dispõe expressamente que, para a consolidação da propriedade, é condição necessária a apresentação do recolhimento do ITBI no Cartório de Registro de Imóveis, ficando, assim, a transmissão da propriedade caracterizada neste momento.

Entretanto, é pertinente a questão: a garantia constituída na celebração da operação mantém sua natureza até que momento?

Caso se considere que a propriedade ao credor se transfere no momento da consolidação (tanto que é ele o responsável por seguir com os leilões e é em seu nome que os bens são veiculados na publicidade de venda), não há dúvida quanto à incidência do imposto diante da extinção da garantia e transferência da propriedade, conforme disposição expressa na Lei 9.514/97.

Por outro lado, se a origem do título, como garantia, se perpetuar até o momento dos leilões, há que se falar na permanência da natureza da garantia, uma vez que o credor ainda não atingiu o objetivo de saldar a dívida e a Constituição Federal estabelece que não haverá a incidência do imposto de transmissão. E, considerando-se que, nos termos do artigo 27 da Lei 9.514/97, o credor não incorpora o bem alienado em seu patrimônio, o contrato não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário e a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida, ela se extingue apenas após o segundo leilão.

Assim, nesses cenários descritos, a incidência do imposto deveria ser aplicada após a efetiva venda do bem, momento em que se opera a transmissão definitiva da propriedade e quando ocorre o evento de quitação.

As correntes e argumentos encontram guarida na legislação e nos conceitos que permeiam o fato gerador, e o precedente do TJ-SP, se firmado, será o primeiro a efetivamente reconhecer a perpetuação da origem da garantia, até que sejam finalizados os procedimentos necessários da Lei 9.514/97 — quando então se extingue a obrigação do devedor.

*Ana Carolina Corrêa Tabith ([email protected]) e Bruno Gagliardi ([email protected]) são sócios do NFA

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