O mercado de capitais brasileiro tem adotado práticas de países com bolsas de valores mais líquidas, principalmente dos Estados Unidos. Diversas regras estabelecidas pela CVM, por exemplo, têm como inspiração as normas da SEC. Aprender com os conceitos e práticas usados nos mercados mais líquidos e aplicá-los no nosso é um passo fundamental para o crescimento e deve ser incentivado. O Brasil não é o único a importar conceitos de outros países. A própria Lei de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (o Securities Act de 1933) foi, em grande parte, importada do Companies Act inglês, de 1929.

É necessário, porém, que essa “importação” seja feita dentro do contexto nacional, de forma que as regras e condutas sejam “tropicalizadas”, para que possam ser recepcionadas e façam sentido no mercado brasileiro. A lei Sarbanes-Oxley, por exemplo, talvez faça sentido no contexto da lei societária dos Estados Unidos. Obviamente, trata os problemas – muitos deles não existentes no Brasil – sob a ótica norte–americana, a fim de solucionar as questões locais. A adoção integral dessa lei no Brasil implicaria em custos altos para as empresas brasileiras, trazendo, em contrapartida, pouco benefício.

Examinemos, por exemplo, os contratos de distribuição utilizados em processos de colocação de ações recentes que seguem o padrão internacional. Esta tendência é explicada pelo fato de a grande maioria das ofertas ser realizada com esforços de venda no exterior. No contrato de distribuição, os bancos se obrigam a “colocar” as ações no mercado e repassar o valor da colocação. O ofertante, por sua vez, entrega as ações na data de liquidação. No placement facilitation agreement, o contrato que regula os esforços de venda no exterior, os placement agents se obrigam a ofertar as ações no mercado internacional.

O contrato norte-americano contém cláusulas de declarações, garantias e indenização extremamente detalhadas, que estabelecem mecanismos de alocação de risco entre a companhia emissora, os acionistas vendedores e os placement agents em caso de danos causados a terceiros (decorrentes, por exemplo, de omissões ou inconsistências no prospecto).

A prática de indenização em caso de dano nas ofertas públicas já está prevista no Código Civil brasileiro

A cláusula de indenização, nos contratos americanos, também contempla um mecanismo chamado de contribution, como forma alternativa à indenização inicialmente prevista. Ele foi adotado a partir de um case norte-americano em que se decidiu pela inaplicabilidade da cláusula de indenização.

O direito norte-americano é baseado no conceito de common law, que se reflete nos contratos daquele país. A cada nova decisão judicial significativa, as cláusulas aumentam e são detalhadas de forma que estejam adequadas à nova realidade jurídica decorrente de tais decisões. Por esse motivo, os contratos norte-americanos, em geral, e as cláusulas de indenização, em particular, são extremamente minuciosos. No Brasil, entretanto, a obrigação de indenizar já está amplamente prevista no Código Civil. A regra geral é que todo aquele que causar dano – por exemplo, erros ou omissões no prospecto – tem a obrigação de indenizar na proporção dos prejuízos causados.

Na essência, a utilização de conceitos jurídicos já testados em mercados mais líquidos é bastante inteligente, pois tende a abreviar a maturação do mercado de capitais brasileiro. Entretanto, é sempre necessário analisar conceitos importados e ajustá-los ao ordenamento jurídico de cada país.