A responsabilidade do custodiante de um FIDC sobre a análise do lastro dos direitos creditórios envolvidos foi ponderada em decisão do Colegiado da CVM do dia 4 de outubro de 2005. Em processo relatado pelo Presidente Marcelo Trindade, foi decidido que essa análise pode ser feita por amostragem quando o FIDC contemplar créditos originados de grande número de devedores.

O processo foi originado de uma consulta da Associação Nacional dos Bancos de Investimento (Anbid) sobre a obrigação prevista na Instrução 356 de os custodiantes dos FIDCs verificarem o lastro dos direitos creditórios cedidos ao fundo (artigo 38, inciso I, da Instrução CVM nº 356/01).

A consulta questionou a extensão da responsabilidade do custodiante em tal verificação, levando em conta o fato de que, em muitos casos, os FIDCs são compostos por créditos contra centenas de pessoas e, por isso, a verificação do lastro de cada crédito imporia custos muito elevados.

O relator manifestou entendimento de que, conforme o art. 295 do Código Civil, o cedente, em regra, responde perante o fundo pela existência dos créditos cedidos. Mas não responde, também como regra, pela inadimplência dos devedores, com exceção dos casos em que o não-pagamento se deva à configuração da não-existência do crédito.

Embora a responsabilidade pela existência dos créditos seja do cedente, a Instrução é clara ao exigir do custodiante a verificação desses recebíveis. Uma imposição que, segundo o relator, é benéfica para o custodiante, devido a, pelo menos, duas razões. A primeira é a de que o fato de o cedente eventualmente responder pelos títulos inexistentes não deve ser considerado quando da cessão, pois o interesse do fundo está concentrado nos recebíveis. Sendo assim, exige-se que o custodiante verifique o lastro dos direitos creditórios porque é este lastro que fará com que o crédito seja exigível dos devedores finais. A segunda é o desestímulo à fraude por parte do cedente, que poderia transferir de má-fé ao fundo créditos não lastreados em efetivos negócios.

Contudo, não seria razoável se exigir do custodiante que, em virtude da obrigação imposta, verificasse o lastro da totalidade dos recebíveis do fundo, diante da expressiva diversificação de devedores. Por isso, o relator entendeu que esse dever pode ser cumprido em avaliação por amostragem, desde que os procedimentos sejam detalhadamente descritos no regulamento ou no prospecto do FIDC, inclusive com informações quanto à verificação da existência do crédito no momento da cessão, o acompanhamento da existência do crédito cedido e ainda não pago e a comunicação da extinção e/ou substituição já crédito já cedido. (Processo CVM RJ 2004/6913).