O mercado de capitais brasileiro pode estar prestes a vencer um dos últimos desafios para conquistar padrões mais modernos de governança corporativa. Com o intuito de aumentar a adesão das companhias à Câmara de Arbitragem do Mercado, necessária para a entrada no Nível 2 e no Novo Mercado, a Bovespa está elaborando uma proposta para alterar, pela primeira vez, o seu regulamento, criado em abril de 2002. O objetivo é eliminar a maior fonte de resistência ao sistema: a impossibilidade de recurso à sentença. Para ser aprovada, a mudança precisa ser aceita por pelo menos seis das oito empresas listadas nos segmentos de listagem que exigem a adesão à câmara.

“Pela nossa proposta, as empresas terão mais uma instância para recorrer dentro da própria câmara”, explica Luiz Eduardo Martins Ferreira, assessor jurídico da Bovespa e secretário geral da Câmara de Arbitragem do Mercado. “Agora estamos estudando quais serão os prazos e as formas como isso poderá ser feito.” Ao mesmo tempo em que poderá abrir as portas do níveis mais altos de governança para novas empresas – muitas ainda resistentes à adesão obrigatória -, a mudança vai contra um dos principais predicados da arbitragem em relação à Justiça comum, que é a inexistência de recurso ou qualquer forma de contestação pela parte perdedora.

O recurso, dentro dos conceitos da arbitragem, não é proibido, apesar de ser bastante incomum, concordam os advogados. Por enquanto, a forma que ele terá nas regras da Câmara da Bovespa ainda está sendo planejada. Segundo Calixto Salomão Filho, sócio do escritório Levy & Salomão Advogados e membro da câmara arbitral, uma possibilidade seria permitir o recurso a uma instância superior dentro da própria câmara sempre que fosse detectada não conformidade com a jurisprudência. “Em um caso especial, como esse, é algo possível, para garantir a uniformização”, diz. Ele se refere à criação de uma espécie de câmara superior plena, que garanta que a decisão de um julgamento não entre em conflito com decisões anteriores. “O questionamento do mercado quanto à falta de recurso na câmara é legítimo”, endossa Mauro Cunha, diretor de investimentos da Bradesco Templeton.

O pleito em torno do recurso tornou-se praticamente um consenso entre as companhias receosas em aderir à câmara. Além de se assustarem com a impossibilidade de apelação contra a sentença, muitas temem que a contestação acabe existindo na prática – caso algum acionista minoritário, perdedor na câmara da Bovespa, resolva levar o imbróglio ao Poder Judiciário, por não ter assinado previamente o termo de anuência que leva ao compromisso arbitral. As empresas do Nível 2 e do Novo Mercado, bem como seus controladores, administradores e membros do conselho fiscal, assinam necessariamente essa cláusula, mas os investidores só fazem uma adesão formal se desejarem.

As interpretações jurídicas sobre a concordância implícita dos investidores, ao adquirir as ações de uma companhia com conhecimento dos termos de seu estatuto social, são controversas. “Há um temor de que o acionista diga que não aderiu”, diz o gestor da Templeton, uma das poucas gestoras de recursos que assinaram o termo de anuência espontaneamente. O advogado Salomão Filho discorda da visão de que, em caso de conflitos entre companhias e investidores, os minoritários poderiam recorrer à Justiça, enquanto os controladores ficariam de mãos atadas. “Como nesse tipo de disputa quem promove a ação é sempre o minoritário, então ele automaticamente adere à câmara e fica sujeito às suas regras.”

A polêmica jurídica em torno da Câmara de Arbitragem parece longe de acabar. Ricardo Azevedo Sette, do escritório Azevedo Sette Advogados, diz que até mesmo a cláusula arbitral obrigatória, nos casos das empresas listadas nos níveis mais elevados da Bovespa, pode ser contestada. “Há uma possibilidade de a obrigatoriedade ser inconstitucional”, diz Sette.

Para acabar com a enxurrada de dúvidas e debater o assunto a fundo, a Bovespa decidiu promover encontros com advogados e empresas sobre a Câmara de Arbitragem. O pontapé inicial foi um evento na entidade, promovido em 24 de junho, quando surgiu o embrião da mudança no regulamento que agora está sendo formatada. Como pano de fundo, existe a forte suspeita no mercado de que a Câmara de Arbitragem tenha se tornado o empecilho para um leque de companhias ingressar no Nível 2. Algumas empresas Nível 1 cumprem praticamente todos os requisitos de transparência e governança para subir um degrau na escala da Bolsa – inclusive a divulgação de balanços sob as normas norte-americanas ou internacionais e a concessão do direito ao tag along – mas não confirmam o interesse em partir para o Nível 2.

“A Câmara de Arbitragem é o que tem nos demandado as análises mais cautelosas”, diz Vasco Barcellos, gerente de RI da Braskem, que anunciou sua intenção de ingressar no Nível 2, mas não fixou prazos. “Ela é recente, não tem histórico. As empresas ainda não estão familiarizadas com a câmara.” Da mesma forma que a petroquímica, bancos como Bradesco e Itaú já adotam práticas de governança superiores às do Nível 1 e estão na iminência de ingressarem no Nível 2. José Luiz Acar Pedro, vice-presidente de relações com investidores do Bradesco, vai na mesma linha de Barcellos. “Nosso departamento jurídico tem dúvidas de como a câmara funcionará na prática. Não temos antecedentes na área de mercado de capitais”, afirma. Para Geraldo Soares, superintendente de relações com investidores do Itaú, em tese, a câmara não é um impedimento. “No nosso caso, estamos aguardando uma oportunidade de mercado para entrar no Nível 2”, afirma.

ESPECIALIZAÇÃO É O DIFERENCIAL – Oficialmente, as companhias preferem não fazer críticas à câmara da Bolsa com receio de serem confundidas com o tipo de empresa que prefere se valer da morosidade da Justiça para tripudiar em cima de investidores sem o mesmo fôlego. Afinal, as vantagens da câmara arbitral para dar transparência e fluidez ao mercado de capitais são inegáveis. Enquanto na Justiça os processos arrastam os conflitos societários por anos – e ainda correm o risco de serem julgados por quem não entende do assunto – na arbitragem esse período não se estende além de 180 dias, salvo que se estabeleça previamente um prazo maior.

Na câmara, os árbitros são escolhidos pelas partes entre 30 membros com conhecimento notório do mercado de capitais. E ainda há a flexibilidade de convidar um árbitro de fora, em determinadas situações. “Na Justiça, a questão é julgada pelo mesmo juiz de um processo de despejo ou cobrança”, afirma Martins Ferreira, da Bovespa. Na Justiça paulista não existem varas especializadas em conflitos societários – apenas no Rio já houve treinamento de juízes com especialização no tema. O sigilo durante todo o processo também representa grande atrativo para a adesão das empresas, que se livram das indesejáveis repercussões de um conflito societário que corre em um foro público.

Prova de que o sigilo de fato funciona é que a Câmara de Arbitragem, ao contrário do que costuma repetir o mercado, já foi, sim, acionada. O julgamento aconteceu no primeiro trimestre deste ano. Não envolveu empresas do Novo Mercado nem do Nível 2 e, por tratar-se de uma “questão pequena”, recebeu tratamento de arbitragem sumária – mais ágil que a ordinária e sem a necessidade de produção de provas. Fora essas informações, nada mais foi dito. “A câmara solucionou uma controvérsia entre duas entidades, que fizeram uma opção por utilizá-la”, resume Martins Ferreira, explicando por que o julgamento não envolvia as empresas que aderiram oficialmente ao sistema arbitral.

Pelo regulamento da câmara, o nome das partes envolvidas não é revelado. Mas os fundamentos das decisões, sim, para orientar causas semelhantes, esclarece o assessor jurídico da Bovespa. É essa falta de jurisprudência que ainda deixa muitas companhias inseguras, diz Mauro Cunha, da Bradesco Templeton. “Todo mundo tem medo do desconhecido”, lembra ele. Por trás da reticência de algumas empresas em relação à câmara, porém, podem estar aqueles motivos menos nobres. “Há quem prefira uma Justiça incompetente, mas que trabalha a seu favor”, diz Cunha. “As resistências à câmara são fruto do próprio efeito de julgamento rápido e técnico por parte de quem se sente protegido das demandas judiciais”, concorda Salomão Filho.

BRECHA PARA RECLAMAÇÃO – Se a morosidade e os custos no judiciário podem agir a favor dos controladores, de outro lado as facilidades da arbitragem poderiam incentivar um excesso de questionamentos por parte dos minoritários. É verdade que essa explosão de novos litígios não aconteceu nos dois anos e meio de funcionamento da câmara, mas não se sabe se deixou de ocorrer por conta das boas práticas das empresas e investidores ou pela baixa adesão ao sistema até agora.

A Bovespa tem listadas no Nível 2 cinco empresas: ALL Logística, Centrais Elétricas Santa Catarina (Celesc), Gol, Marcopolo e Net. No Novo Mercado, estão outras três: Companhia de Concessões Rodoviárias (CCR), Sabesp e Natura. Apesar de ser obrigatória somente nesses níveis, a câmara arbitral tinha como objetivo, desde a sua criação, ser estendida a todos os segmentos.

Qualquer alteração no regulamento precisa ser aprovada em audiência restrita entre as companhias dos dois níveis nos quais há obrigatoriedade de adesão. Sua eficácia passaria a vigorar 30 dias depois da publicação da decisão no Boletim Diário de Informações (BDI) da Bovespa. Martins Ferreira prefere não fazer previsões sobre a data em que a audiência para a primeira mudança de regulamento será convocada, mas garante que será antes do fim do ano. A aprovação precisa da concordância de dois terços das empresas. “Precisamos convencer seis companhias. Parece que não há nada contra”, afirma, confiante. A impossibilidade de recurso no atual regulamento não dá margens a interpretações. O décimo item do nono capítulo, sobre as sentenças da câmara, determina: “Da sentença arbitral não cabe recurso”.

Para aumentar a adesão à câmara arbitral, porém, a Bovespa não conta apenas com a figura do recurso. Nas reuniões com as empresas que pretendem ingressar no Nivel 2, a entidade vem aproveitando para esclarecer dúvidas e divulgar melhor o regulamento. “Há muita flexibilidade”, garante Martins Ferreira. “Dependendo da situação, é possível até usar o regulamento de outra câmara de arbitragem.” O assessor da Bovespa refere-se, principalmente, à elasticidade de regras de uma das três modalidades de arbitragem, denominada “ad hoc”, uma alternativa às formas ordinária e sumária.

Geraldo Soares, do Itaú, acredita que o nível de desconhecimento sobre as regras da câmara ainda é alto entre as empresas e festeja o debate sobre o assunto. Para Ricardo Sette, as questões em torno da câmara da Bolsa são ainda mais subjetivas e envolvem a falta de uma cultura de arbitragem no Brasil. “As pessoas vêem um juiz de toga e imaginam um ritual que vai ser seguido, um rigor”, diz o advogado, que sugeriu à Bovespa associações com câmaras internacionais para contornar o problema da falta de uma jurisprudência.

Se o Nível 2 vai deslanchar a partir da possibilidade de recurso contra a sentença, ninguém se arrisca a prever. “Tem empresa usando a câmara de pretexto para não entrar no Nível 2, quando o problema na verdade é outro, como a falta de estrutura interna, os custos altos, o tag along ou o US GAAP”, diz um executivo de RI de uma grande empresa. Mas a expectativa é de que esse seja mais um incentivo.