Um dos grandes riscos para qualquer investidor que decida investir em empresas brasileiras é a tributação. Não a tributação em si, mas as contingências tributárias que podem surgir de erros e divergências de interpretações entre o fisco e o contribuinte.

Para evitar erros, é fundamental ter boa estrutura de “tax compliance”, incluindo assessoria contábil e tributária apropriada. No entanto, é difícil escapar das divergências de interpretação. E, pior, um litígio para determinar quem tem razão — fisco ou contribuinte — demora muitos anos, pode requerer apresentação de garantias ou depósitos e, dependendo do caso, afetar o patrimônio de investidores e administradores.

A recomendação importante para reduzir riscos de divergência de interpretação — e, portanto, a formação de novas contingências —, é olhar as tendências, pois o que for feito hoje será revisado pelo fisco daqui 3 ou 4 anos. Se autuado, o processo administrativo deverá tardar mais 3 ou 5 anos, e o judicial demorar mais 5 a 8 anos. Ou seja, a disputa contra o fisco sobre algo que ocorrer hoje poderá estar ainda em discussão daqui 10 ou 15 anos.

É essencial, para operação que implique economia tributária, que a administração e os acionistas a submetam a dois testes: substância sobre a forma (substance over form) e propósito negocial (business purpose). Apesar de não haver lei específica sobre o assunto, os tribunais administrativos já adotam essa análise e, sendo essa a maneira que quase todos os países validam ou não uma economia tributária, há grande probabilidade de essa tendência chegar aos tribunais judiciais brasileiros.

A análise da substância sobre a forma leva em conta as situações inicial e final, bem como seus efeitos econômicos, independentemente da forma jurídica adotada. Num exemplo bem simplista, no caso de permuta de ações de uma empresa operacional por ações de companhia que tenha apenas caixa, do ponto de vista da substância sobre a forma, a essência de uma é o negócio, e a da outra, o dinheiro. A troca de negócio por dinheiro tem como substância a compra e venda, muito embora a forma jurídica adotada tenha sido permuta. Note-se que as normas contábeis internacionais (IFRS) fazem exatamente a análise da substância sobre a forma para determinar a contabilização das operações.

Por sua vez, a análise do propósito negocial considera quais os objetivos negociais/empresariais que levaram à concretização daquela determinada operação. Sem dúvida, a gestão tributária é um propósito negocial relevantíssimo para a sobrevivência das empresas, mas a economia tributária per si não pode ser a única razão pela qual determinada operação que implique economia tributária é praticada. A economia tributária tem que ser consequência, e não causa, dessa operação — as partes envolvidas precisam demonstrar quais as razões econômicas e empresariais que levaram à concretização da operação. Operações sem propósito negocial (ou seja, cujo único intuito seja redução de tributos) hoje já não são aceitas pela grande maioria dos países e, certamente, vêm sendo um ponto importante de análise pelos tribunais administrativos brasileiros.

Portanto, é imprescindível que os investidores tenham em mente que não há mais espaço para operações puramente tributárias, e que, na medida em que determinada transação seja aprovada nos testes de substância sobre a forma e de propósito negocial, mitigam-se significativamente as chances de a empresa ter novas contingências tributárias.