A arbitragem é o meio de resolução de controvérsias mais adequado – e o mais comum nos dias atuais – para operações de fusões e aquisições. A justiça estatal é a exceção para essas complexas operações. Dentre as vantagens que fazem com que essas operações se encaixem melhor num processo de arbitragem do que num processo judicial, podemos mencionar a rapidez, a ausência de recursos, a capacidade de decisão técnica dos árbitros, e a confidencialidade.

Além disso, a flexibilidade e a possibilidade de escolher os árbitros permitem que as partes de diferentes países se sintam confortáveis com o procedimento. Quando bem planejada, a arbitragem isola de nacionalismos jurídicos e judiciários a disputa entre as partes. As sentenças arbitrais podem ser executadas em qualquer país onde o devedor tenha bens, bastando, para isso, que faça parte da Convenção de Nova Iorque de 1958, ratificada por grande parte dos países do mundo. Essa execução se faz sem revisão dos fundamentos da sentença pelo juiz.

As operações de fusões e aquisições geralmente envolvem muitos contratos. Ao estabelecer que as controvérsias relativas a uma operação desse tipo serão resolvidas por arbitragem, as partes e os advogados devem ter cuidado para não criarem cláusulas de arbitragem incompatíveis com as cláusulas de eleição de foro em contratos distintos, mas ligados por terem sido assinados no contexto de uma mesma operação.

Quando bem planejada, a arbitragem isola de nacionalismos jurídicos e judiciários a disputa entre as partes

Isso pode acontecer quando há um contrato novo combinado com alterações de contratos antigos. Por exemplo, um investidor compra parte relevante da participação acionária na empresa-alvo e faz uma alteração do acordo de acionistas. Se a modificação contemplar apenas algumas cláusulas e não for uma reformulação completa, o novo acordo pode herdar uma cláusula de foro indesejada.

Portanto, se, numa mesma operação, um dos contratos tiver cláusula de arbitragem, e o outro cláusula de foro judicial, em teoria, a parte da disputa que envolver o contrato que prevê arbitragem será resolvida por arbitragem, e a parte da disputa que envolver o contrato que prevê foro judicial será resolvida no judiciário.

Como se pode imaginar, não é fácil separar o que diz respeito a cada contrato na hora da disputa. Um descumprimento do instrumento de compra e venda pode, por exemplo, ter impacto no contrato social. Da mesma forma, um empréstimo inadimplido pode permitir a rescisão de um contrato de prestação de serviços. Um voto em assembleia pode, ao mesmo tempo, ser uma violação de um contrato de investimento e de um acordo de acionistas.

Teorias jurídicas de arbitragem já foram desenvolvidas para permitir que sejam incluídos na mesma arbitragem vários contratos diferentes. Entretanto, de modo geral, elas não se aplicam caso um contrato contenha cláusula de foro judicial e uma das partes insista em trazer a questão para o judiciário.

Outro problema verificado são as cláusulas de arbitragem diferentes entre si. Por exemplo: a cláusula de arbitragem do contrato de compra e venda pode indicar uma câmara, e a do acordo de acionistas, outra. Nesse caso, a teoria mandaria que fossem iniciadas duas arbitragens, uma relativa a cada contrato.

É claro que, com a cooperação da outra parte, é possível trazer tudo para uma arbitragem. Afinal, mesmo quando não há cláusula que garanta isso, as partes podem acordar que uma controvérsia vá para arbitragem. Porém, quando a disputa aparece, às vezes, não é possível chegar a um consenso sobre esse tema.

Ter uma cláusula igual nos contratos da operação impede que uma das partes use as diferenças nas cláusulas para criar manobras que atrapalhem a arbitragem pela qual a outra busca fazer valer seu direito.

Dessa forma, as disputas que surgirem sobre uma operação de fusão e aquisição poderão ser resolvidas por arbitragem com segurança e sem temor de entraves, aproveitando todas as vantagens que esse meio oferece.