Desde a promulgação da Lei das S.As., em 1976, a alienação de controle de companhia aberta tem preocupado o legislador. As ofertas públicas de aquisição, igualmente, são problema constante. A exigência da OPA tem sido uma das questões mais controversas em todos esses anos de vigência da lei e alvo de suas várias reformas. Com a próxima alteração da Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), renova-se a discussão em torno da matéria. Dessa vez, o regulador quer incluir a exigência de que os administradores sociais (no caso, os conselheiros de administração) se manifestem, favorável ou desfavoravelmente, aos termos da proposta de compra, em caso de oferta pública voluntária.

É inegável que os administradores conhecem a companhia melhor que ninguém. Também é indiscutível que a possível mudança do quadro acionário produz efeitos diretos e fortes na economia da empresa e nas relações que mantém com seus acionistas. Essa realidade, no entanto, não autoriza a CVM a criar norma regulamentar que preveja deveres específicos aos administradores, além daqueles já existentes na lei. A Lei das S.As. traçou a esfera de atuação dos administradores separada e independentemente daquela em que são tratados os deveres dos acionistas, a quem cabe decidir sobre os rumos da OPA.

Além disso, nos últimos anos, tem crescido a importância, no direito brasileiro, do elemento fiduciário que fundamenta a conduta dos administradores. Isso tem sido feito, em grande parte, por obra da CVM. Contudo, a lei já prevê, de forma exemplar, as hipóteses em que os interesses dos acionistas e da companhia devem ser especialmente acautelados e protegidos pelo conselho de administração.

Portanto, tornar obrigatório o juízo desses profissionais quanto às condições da OPA, vinculando-os a um procedimento que a lei considera externo à economia da companhia, não produzirá efeitos diversos daqueles que já podem ser acionados com base na Lei das S.As. Tal prática também não contribui para aperfeiçoar a leitura clara e segura da lei. Ao contrário, compromete a segurança do aparato normativo, essencial para a clareza do funcionamento do sistema.

A gestão da companhia aberta é disciplinada tanto pela Lei das S.As. quanto pelos regulamentos da CVM, sempre no interesse da empresa e dos acionistas minoritários. Todos sabem em que medida os administradores podem ser atingidos por sanções específicas caso tomem decisões que favoreçam, de modo ilegítimo, determinados grupos de acionistas. Também são bastante claros os deveres que lhes cabem, inclusive no que concerne ao sigilo e à tutela das informações sobre fatos relevantes.

O que me parece excessivo é fazer com que os conselheiros emitam juízo destinado a avaliar a conveniência ou inconveniência de uma oferta pública voluntária de aquisição de ações de uma companhia aberta. Como dever, isso acarretaria inegáveis responsabilidades que escapam aos fundamentos da atividade de administração e que, dificilmente, poderiam se enquadrar nos parâmetros da chamada “business judgment rule” (critério para apurar a performance dos administradores segundo a natureza do negócio, a probidade e a boa-fé). A análise do valor de aquisição pelos conselheiros também foge às regras ordinárias e conhecidas que estruturam o comportamento dos gestores sociais.

A escolha da via regulamentar para essa finalidade pode perturbar o equilíbrio do sistema normativo, bem como trazer insegurança sobre a atuação do regulador do mercado, cuja função é garantir a estabilidade das soluções em um regime ordenado.