Para o Poder Judiciário, o cotista de um fundo de investimentos é considerado, na maioria das vezes, um consumidor. A constatação faz parte da pesquisa Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos fundos de investimento à luz da jurisprudência brasileira, realizada pela Clínica de Mercado de Capitais da Fundação Getulio Vargas (FGV-Rio). Das 89 decisões sobre o tema proferidas por tribunais estaduais ou pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) ao longo dos últimos dez anos, 76 delas (85%) aplicaram as leis voltadas ao consumidor. Em nenhum dos casos, a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aplicável aos fundos de investimentos foi citada ou levada em conta.

O argumento mais usado pelos tribunais para justificar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que este mês completa 20 anos, é o de que os fundos estariam contemplados na definição de serviço bancário (conforme o art. 3º, §2º, da Lei 8.078). A tese foi usada em 34 ocorrências, o que representa mais de 38% dos casos pesquisados. No Rio Grande do Sul, a incidência foi ainda maior: quase 60% das decisões do Tribunal de Justiça. Em segundo lugar na lista de argumentos está a Súmula 297, do STJ. Em O Código de Defesa do Consumidor é Aplicável às Instituições Financeiras, o tribunal ratifica a aplicação das leis de consumo aos bancos, apesar de não fazer qualquer distinção entre a figura do banco e as de gestor e administrador de um fundo de investimento.

Carlos Augusto Junqueira de Siqueira, advogado e supervisor da clínica, defende que o CDC não deveria, em princípio, ser usado nos casos que envolvem cotistas insatisfeitos. “A aplicação deveria ser casuística, levando em conta dois fatores principais: se o investidor é qualificado, ou não, e se o nível de informação da oferta do fundo foi satisfatório”, diz. O Judiciário, no entanto, não faz distinções a respeito do perfil do investidor: “Ao iniciar a pesquisa, imaginávamos que os cotistas seriam divididos em grupos, de acordo com a qualificação, mas isso não ocorre”, observa Gabriela Engler, coordenadora da pesquisa. Dos 89 casos analisados, apenas um se refere à relação entre fundos de investimento e cotista qualificado. Nos outros 88, pressupôs-se tratar de aplicador de varejo. O uso indevido das leis do consumidor pelo Judiciário pode complicar a vida dos agentes da indústria de fundos. A começar pela inversão do ônus da prova. Pelo CDC, cabe à parte acionada pelo consumidor comprovar que não houve dolo — tarefa que ficaria a cargo de gestores e administradores no caso dos fundos de investimentos. A possibilidade de consolidação da jurisprudência a favor da aplicabilidade do CDC também poderia elevar a percepção de risco da indústria, causando um aumento das taxas de administração praticadas.

Outras decisões favoráveis aos cotistas alimentam o cenário de incerteza. De acordo com o levantamento, em 12 casos de perdas por conta de investimentos em instituição pré-falimentar, os responsáveis pelo fundo foram considerados pouco diligentes. “Isso ocorreu mesmo sendo difícil saber se o gestor tinha noção da situação da empresa”, avalia Gabriela. Também é comum os tribunais decidirem a favor dos cotistas em pedidos de ressarcimento por perdas decorrentes da introdução da marcação a mercado, em 2002. Esse parecer foi dado em 13 dos 14 casos do gênero julgados. “Isso reflete a ausência de especialização do Judiciário e a falta de percepção da amplitude que o mercado de capitais tem hoje”, conclui a advogada. A solução? “O mundo ideal seria termos um código de defesa do investidor. O investidor não é um consumidor”, afirma Junqueira de Siqueira.