A incorporação não pode ser considerada uma novidade nos processos de reestruturação empresarial utilizados, inclusive, por companhias abertas. Entretanto, é interessante notar que ainda existem pontos controvertidos com relação a tais operações.

As normas que regem os procedimentos de incorporação para todos os tipos societários são estipuladas pela Lei 6.404/76 (“LSA”) e no Código Civil (Lei 10.406/2002). No tocante a operações de incorporação envolvendo companhias abertas, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM editou a Instrução 319/99, para tratar de alguns aspectos específicos como divulgação de informações, relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, obrigatoriedade de auditoria independente das demonstrações financeiras, entre outros.

As condições da operação de incorporação devem constar de um documento denominado protocolo, celebrado pela administração ou sócios das sociedades interessadas. Ademais, devem ser apresentadas às assembléias-gerais de acionistas das sociedades envolvidas as justificativas da incorporação, fornecendo os elementos necessários para a avaliação e deliberação sobre a operação. Entre os pontos controversos que podem surgir no preparo do documento de protocolo e justificação, destacamos:

Data-base da operação. A lei societária não estipula a data a que será referida a avaliação do patrimônio líquido da incorporada. A Lei 9.249/ 95, de cunho eminentemente fiscal, estabeleceu, no entanto, que a data do balanço deve anteceder no máximo 30 dias a data da realização da assembléia- geral que irá deliberar sobre a operação.

Não obstante o disposto na legislação fiscal, com amparo no princípio da liberdade de contratar, o colegiado da CVM já reconheceu que as sociedades envolvidas possuem “discricionariedade para fixar, de acordo com suas razões de conveniência e oportunidade, a data-base para efeito de cisão, fusão ou incorporação, não havendo limitação neste particular do ponto de vista societário, ressalvado por óbvio interesse da companhia, credores e o abuso do direito de voto.”

Incorporação de companhia controlada. Na hipótese de incorporação de companhia controlada, a LSA (art. 264) determina que a justificação da operação contenha o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da incorporada com base no valor do patrimônio líquido das ações da incorporadora e da incorporada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela CVM, no caso de companhias abertas.

Notar que a lei não obriga que a relação de troca proposta pelo protocolo e justificação da incorporação seja efetuada por tal valor. O cálculo das relações de substituição das ações previsto no artigo 264 da LSA constitui proteção adicional conferida ao acionista minoritário da sociedade incorporada, exigível apenas para finalidade de comparação, de forma a permitir ao acionista aferir a eqüidade da relação de troca proposta.

Incorporação invertida. Uma das modalidades possíveis de incorporação é aquela na qual a sociedade a ser incorporada é detentora de participação no capital da incorporadora, conhecida como vertical descendente (upstream) ou invertida.

Até meados dos anos 1990, a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro indeferia o arquivamento de atos societários a tal forma de incorporação por entender que (I) ela não teria sido prevista pela LSA e (II) sua implementação caracterizaria hipótese de negociação com as próprias ações, vez que implicaria a aquisição destas pela sociedade incorporadora, o que seria vedado pelo disposto no artigo 30 da LSA, salvo exceções taxativamente relacionadas no § 1º do mesmo dispositivo legal.

Esse posicionamento da Junta Comercial fluminense, muito contestado à época, foi modificado por força do Parecer MICT/Conjur nº 113/96, aprovado pelo Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, que manifestou o seguinte entendimento: “Embora não expressamente prevista na lei, é possível a incorporação de sociedade controladora por sua controlada. Não tem aplicação ao caso o disposto no art. 30 da Lei das S. A. (o qual proíbe à companhia negociar com as próprias ações), por se tratar de sucessão universal. As ações ou quotas que a sociedade incorporada possuir do capital da incorporadora, devem ser extintas, podendo, porém, permanecer em tesouraria, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal, por aplicação analógica do disposto no art. 226, § 1º, da Lei 6.404/76”.

Quórum de instalação da assembléia-geral. Estabelece a LSA que, salvo exceções, a assembléiageral instala-se, em primeira convocação, com a presença de 1/4 do capital social com direito a voto. Por outro lado, para instalação, em primeira convocação, da assembléia-geral que tiver por objeto a reforma do estatuto, será necessária a presença de acionistas que representem 2/3 do capital com direito a voto. Esclareça-se que, em ambas as situações, a assembléia será instalada em segunda convocação com qualquer quorum.

Levando em consideração a previsão da LSA segundo a qual a incorporação deverá ser deliberada na forma prevista para alteração do estatuto social, surge a dúvida de se saber qual seria o quórum de instalação, em primeira convocação, das assembléias-gerais da incorporadora e da incorporada que irão apreciar a operação. Acreditamos que a melhor interpretação da LSA é aquela que obriga a observância do quórum de 2/3 do capital com direito a voto apenas nas assembléias-gerais em que ocorrer mudança do estatuto, por força de aumento de capital, por exemplo. É o caso, normalmente, da assembléia-geral da incorporadora. Não obstante a importância da deliberação relativa à operação de incorporação, não havendo mudança do estatuto, não parece existir justificativa para se exigir o quórum de 2/3 para instalação da assembléia em primeira convocação.

Direito de recesso. A aprovação da operação de incorporação pela assembléia-geral da incorporada dá aos acionistas dissidentes o direito de se retirar da companhia, mediante o recebimento do valor de suas ações. Aproveitam-se deste direito tanto os acionistas detentores de ações ordinárias quanto aqueles possuidores de ações preferenciais. Entretanto, é importante esclarecer que a LSA não outorga o direito de retirada ao titular de ação de espécie ou classe que tenha, cumulativamente, liquidez e dispersão no mercado.

O prazo decadencial para exercício do direito é de 30 dias contado da data da publicação da ata da assembléia-geral que aprovar a operação. Observa-se, ainda, que a jurisprudência brasileira tem decidido que a legitimidade do exercício do direito de recesso pressupõe a ocorrência de redução patrimonial para o acionista dissidente, não sendo suficiente a mera discordância de determinada deliberação tomada em assembléia-geral.

Reversão da operação. Como o exercício do direito de recesso pode por em risco a estabilidade financeira da empresa, a LSA facultou aos órgãos de administração convocar assembléia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação anteriormente tomada, que ensejou o recesso. A LSA fixa o prazo de 10 dias, contados do término do prazo estabelecido para exercício do direito de recesso, para tal decisão da administração.

Todavia, as dificuldades práticas, para a sociedade incorporada, decorrentes da reversibilidade da operação são inúmeras no tocante, por exemplo, a obrigações contábeis e fiscais.

Abertura de capital. A LSA determina que, quando a incorporação envolver companhia aberta, a sociedade resultante do processo de reorganização societária deverá ser também aberta, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário.

Essa abertura de capital prevista na LSA deve ser entendida como obrigatória. A lei estipula o prazo máximo de 120 dias, contados da assembléia- geral que aprovou a operação, para que esteja concluído o processo. Se isso não ocorrer, os acionistas terão direito de se retirar da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações. Essa faculdade conferida ao acionista deve ser exercida no prazo decadencial de 30 dias.

Como se vê, inúmeras questões controversas podem surgir na condução de operações de incorporação. Embora tais formas de reestruturação societária sejam comumente praticadas no País, a experiência tem demonstrado que, mesmo nas operações mais simples, é preciso que o planejamento e a avaliação dos aspectos jurídicos, fiscais e contábeis sejam feitos com zelo e razoável antecedência.