A arbitragem envolvendo a Administração Pública

Particularidades que merecem atenção

CTP | Arbitragem / 17 de setembro de 2017
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Durante muito tempo, criaram-se barreiras ao emprego da arbitragem pela Administração Pública, sob o argumento de uma aparente incompatibilidade entre o interesse público e a solução privada de controvérsias. No entanto, a busca de uma solução célere e de qualidade aos litígios envolvendo a Administração Pública conduz, inevitavelmente, à expansão e consolidação da arbitragem, que se afigura, hoje, indispensável à atração de investimentos estrangeiros e ao desenvolvimento da economia nacional.

A nova redação da Lei de Arbitragem, conferida pela Lei 13.129/2015, pôs termo, de forma definitiva, às resistências que ainda perduravam acerca da possibilidade de utilização da arbitragem para resolução de conflitos com a Administração Pública. De forma expressa, a Lei de Arbitragem em seu artigo 1º, § 1º, dispõe que a “administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Apesar de relevante, a inovação legislativa apenas consubstanciou a arbitrabilidade subjetiva da Administração Pública que já era amplamente aceita pela prática, pela jurisprudência e, inclusive, por inúmeras leis específicas — veja-se, por exemplo, a Lei de Concessões e Permissões (8.987/1995), a Lei de Política Energética Nacional (9.478/1997), a Lei de Comercialização de Energia Elétrica (10.848/2004), a Lei das Parcerias Público-Privadas (11.079/2004), a Lei do Gás Natural (11.909/2009), a Lei dos Portos (12.815/2013, regulamentada pelo Decreto nº 8.465/2015).

Incontestavelmente superadas as hesitações quanto à legalidade da arbitragem envolvendo o Poder Público, outras dificuldades e limitações ainda persistem.

Parece, contudo, que muitas das dificuldades levantadas não são, em realidade, insuperáveis. Exemplo axiomático de falso obstáculo diz respeito à contratação do árbitro e da instituição arbitral. Evidente que a Administração Pública não está obrigada a realizar procedimento licitatório prévio — afinal, trata-se de caso típico de dispensa de licitação — podendo, respeitados os princípios administrativos, eleger livremente aquelas pessoas e entidades que julgar mais competentes. A esse respeito, todavia, há que se chamar a atenção ao risco de retrocesso que representa o credenciamento de instituições arbitrais proposto pela recente Lei 13.448, de 5 de junho de 2017 — assunto o qual será objeto de próximo artigo.

Por outro lado, não se pode ignorar que, quando a Administração Pública for parte em uma arbitragem, uma maior complexidade deverá ser esperada, impondo, consequentemente, uma maior reflexão acerca de aspectos teóricos e práticos do instituto e, eventualmente, de adaptações e restrições.  Assim, indispensável que alguns cuidados suplementares sejam tomados ao firmar contratos com a Administração Pública, em que se convencione cláusula compromissória de arbitragem.

Nesse sentido, importante saber que nem todas as matérias abarcadas em contratos administrativos poderão ser objeto de uma cláusula compromissória; apenas os atos de gestão e os efeitos patrimoniais de atos de império poderão ser submetidos ao crivo de um tribunal arbitral. Da mesma forma, dispositivos legais vedam a arbitragem de equidade e prescrevem o respeito ao princípio da publicidade — o qual, como vimos anteriormente, também não deve ser interpretado como publicidade total e irrestrita da integralidade do procedimento.

Finalmente, observa-se que apesar de a Lei de Arbitragem não prever outras limitações às convenções e procedimentos arbitrais envolvendo o Poder Público, muitas legislações específicas que regulam determinados setores ou tipos de contratos impõem que o procedimento seja conduzido em idioma português e que a arbitragem seja sediada no Brasil. Por exemplo, no caso de litígios no setor portuário, também a câmara de arbitragem deverá estar sediada no País. Tratando-se de contratos concluídos no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), as custas e despesas relativas ao procedimento arbitral, deverão ser antecipadas pelo parceiro privado.


*Por Vamilson José Costa (vjcosta@ctpadv.com.br), sócio de CTP Advogados e Marina Santos Fusinato (msfusinato@ctpadv.com.br), advogada plena do escritório

 


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Tags:  Lei de Arbitragem administração pública processo arbitral resolução de conflitos Vamilson José Costa Marina Santos Fusinato CTP Advogados arbitragram Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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