No Brasil, os fundos de investimento são constituídos sob a forma de condomínios (comunhão de recursos) e não de sociedades, ou seja, não constituem uma personalidade jurídica. Em função disso, se os recursos do fundo não forem suficientes para cobrir eventuais dívidas decorrentes de seus investimentos, os quotistas (condôminos) serão responsáveis pelo pagamento das obrigações em aberto.

Os fundos de private equity, constituídos na sua maioria sob a forma de fundos de investimento em participações (FIPs), têm como objetivo a aquisição de participações societárias em diferentes sociedades. Caso as empresas-alvo não consigam honrar suas obrigações legais, e seja decretada a desconsideração de sua personalidade jurídica, tais obrigações podem atingir o fundo de investimento e, na falta de recursos deste, atingirão também os quotistas.

Em princípio, sendo o FIP um acionista da empresa-alvo, a sua responsabilidade patrimonial é limitada ao preço de emissão das ações detidas. O patrimônio da sociedade é, portanto, separado do patrimônio de seus investidores, e cabe à empresa-alvo responder por suas próprias dívidas.

No entanto, alterações na legislação e na jurisprudência, com o intuito de corrigir o uso abusivo ou fraudulento da personalidade jurídica, trouxeram exceções ao princípio da responsabilidade limitada, especialmente em obrigações de natureza trabalhista, de direito do consumidor e de direito ambiental. A jurisprudência passou, assim, a admitir a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, responsabilizando seus sócios.

Com relação a obrigações privadas em geral, o tema foi regulado no Código Civil de 2002. Além disso, leis esparsas foram criadas para tratar da desconsideração da personalidade jurídica em situações específicas.

Nos últimos tempos, pode-se dizer que há um exagero na aplicação do instituto da desconsideração. Em algumas situações, sequer é exigida comprovação de fraude ou abuso para que o sócio seja responsabilizado, bastando que a sociedade não tenha recursos para honrar suas obrigações. Essa situação gera bastante insegurança no ambiente de negócios e, com o passar do tempo, pode trazer sérias repercussões negativas à economia. Afinal, a separação de responsabilidades foi uma escolha consciente do legislador que permitiu enorme desenvolvimento econômico no mundo moderno.

Na tentativa de amenizar tal problema, atualmente tramita no congresso o Projeto de Lei 3401/2008, que visa a regulamentar os procedimentos para a desconsideração da personalidade jurídica, permitindo a defesa do interessado antes que a desconsideração seja decretada.

Porém, o cenário atual aponta para um relevante grau de exposição do FIP com relação às obrigações da empresa-alvo. Consequentemente, isso gera exposição aos próprios quotistas do fundo, que poderão ser compelidos a arcar com tais dívidas na hipótese de insuficiência de patrimônio do fundo.

Daí a importância de se realizar uma auditoria inteligente na empresa-alvo, não só para cumprir uma necessidade do negócio de aquisição, mas também para identificar problemas procedimentais e financeiros capazes de acarretar a responsabilização do FIP. Além disso, de posse de informações preliminares sobre a empresa-alvo, é importante que o fundo adote mecanismo adequado no acordo de investimento ou no acordo de acionistas para garantir seu acesso a informações relativas ao dia a dia da empresa-alvo.