Incentivados pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), diversos países passaram a discriminar fiscalmente os pagamentos feitos a pessoas residentes em jurisdições de baixa tributação ou onde há sigilo societário. O objetivo é a correção de distorções no fluxo de capitais internacionais.

Apesar de não integrar a OCDE, o Brasil editou legislação que penaliza pagamentos de rendimentos a pessoas domiciliadas em jurisdições ou dependências em que a tributação é inferior a 20% ou em que há sigilo societário (país de tributação favorecida ou PTF).

Assim, os rendimentos auferidos por residentes em PTFs sujeitam-se ao imposto de renda retido na fonte à alíquota de 25%, em vez da alíquota genérica de 15%. Além disso, os residentes em PTFs não se beneficiam da isenção do ganho de capital decorrente de operações na bolsa e estão sujeitos às regras de preços de transferência e de thin capitalization (investimentos predominantemente de dívida).

Entretanto, o conceito de PTF contém lacunas que tornam a legislação pouco eficaz. Este conceito discrimina um país ou dependência como um todo, sem levar em consideração que há regimes tributários que permitem um fluxo de pagamentos livre de qualquer tributação, sem que a tributação nominal naquela localidade seja inferior a 20%.

Um residente em país caribenho de baixa tributação pode investir no Brasil por meio de uma sociedade de responsabilidade limitada (LLC) criada em Delaware sem que haja qualquer tributação nos Estados Unidos, desde que a LLC não tenha ativos nos EUA e seus sócios sejam não-residentes. O mesmo pode ser dito das BVs holandesas e do participation exemption existente em outros países.

Para fechar essa lacuna, a Lei nº 11.727/08 introduziu o conceito de Regime Fiscal Privilegiado (RFP), que não discrimina uma determinada jurisdição, mas regimes de baixa tributação ou sigilo societário, a exemplo daquele aplicável às LLCs norte-americanas.

A qualificação como RFP deveria causar somente a aplicação das regras de preços de transferência e thin capitalization, e não a aplicação da alíquota majorada de 25%. Entretanto, a redação da Lei nº 11.727/08 deixava certa margem para questionamento.

Além disso, a edição dessa lei seguida pela inércia da Receita Federal fez com que os contribuintes questionassem se a lista de PTFs editada em 2002 era exaustiva ou meramente exemplificativa. Caso a relação apontasse apenas exemplos, a insegurança jurídica seria muito grande.

Diante deste cenário, foi muito importante a edição da Instrução Normativa nº 1.037/10 (IN 1.037), que eliminou grande parte da incerteza quanto à tributação das operações com PTFs e RFPs.

A instrução trouxe listas exaustivas de PTFs e RFPs. Há uma clara separação entre as jurisdições classificadas como PTFs (dentre elas Hong Kong e Cayman Islands) e os RFPs (holdings de Luxemburgo e LLCs norte-americanas cujos membros não residem nos Estados Unidos). Essa separação é importante para confirmar que as consequências aplicáveis em caso de PTF e RFP diferem.

A Receita Federal criou inclusive um mecanismo para que os outros países e jurisdições contestem a lista de PTFs ou RFPs, o qual já foi utilizado pela Suíça e Holanda. Por essa razão, a Suíça está temporariamente fora da lista de PTFs e as holdings holandesas da lista de RFPs, pelo menos até que a Receita julgue as contestações apresentadas por esses países.

Portanto, os contribuintes podem agora afirmar com segurança que as operações com holdings holandesas ou LLCs constituídas em Delaware (bem como com qualquer outro RFP) não estão sujeitas ao imposto de renda retido na fonte à alíquota de 25%, mas sim apenas às regras de preços de transferência e thin capitalization.