Constituídos pela Lei 8668, de 1993, e regulamentados pela Instrução CVM 205 — recentemente revogada pela Instrução 472/2008 —, os Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) foram criados à semelhança dos Reits americanos (Real Estate Investment Trusts). Administrar um FII no Brasil, contudo, exige cuidados. É fundamental observar peculiaridades e mitigar riscos que, se pouco controlados, podem, em muitos casos, inviabilizar a atividade.

Atualmente, podemos classificar os fundos de investimento imobiliário em três categorias: 1) FIIs criados a partir de reorganização societária, cujas cotas são detidas por poucos cotistas (geralmente grupos familiares ou empresariais, que possuem participação ativa na gestão do fundo); 2) FIIs pulverizados, com grande base de cotistas e, em geral, um único ativo (shopping centers, por exemplo). Esses constituem-se como fundos de renda e, geralmente, contam com baixa ou quase nenhuma participação dos cotistas na gestão; e 3) FIIs com gestão ativa — semelhantes aos demais fundos, mas ainda minoria na indústria.

Ao adquirir imóveis, os FIIs passam a ser os proprietários destes, levando consigo todos os ônus e as responsabilidades, tais como a obrigação pelo recolhimento dos tributos (IPTU, ITBI, taxas, etc.). No entanto, a Lei 8.668 criou os FIIs sem personalidade jurídica, o que os impedem de serem os proprietários dos imóveis. Nesses casos, cabe ao administrador do fundo exercer a função em caráter fiduciário.

O patrimônio do FII pode responder também por obrigações oriundas de processos judiciais, exceto nas hipóteses de culpa ou dolo do administrador. Suponhamos um fundo que tenha em seu ativo um shopping center. Esse FII poderá vir a ser parte em processos de despejo de lojistas, cobrança de aluguel atrasado, ação revisória, ações de dano moral ou trabalhistas envolvendo funcionários contratados pela administração do shopping. No entanto, devido ao fato de os FIIs não terem personalidade jurídica e, na maioria dos casos, constar das respectivas matrículas que o proprietário do imóvel é o administrador (mesmo que em caráter fiduciário), os juízes, muitas vezes, aceitam a inclusão deste no polo passivo das ações. Houve casos, inclusive, em que foi feita a declaração de penhora dos bens do administrador.

Quando os fundos possuem ativos suficientes para cobrir eventual passivo judicial, entendemos ser simples de explicar ao Poder Judiciário que o “pagador” é o FII e não o administrador. A grande preocupação é a situação em que o fundo não possui patrimônio suficiente. Como nosso Judiciário irá atuar? Devido às poucas jurisprudências existentes e com base em algumas decisões de primeira instância sobre o assunto, acredita-se que seja grande a chance de os juízes entenderem que, na falta de patrimônio do fundo, responde o administrador com seu patrimônio, por mais ilógica que seja tal conclusão.

Assim, ao administrar um fundo de investimento imobiliário, é de extrema importância que o administrador controle a relação “patrimônio do FII” versus “passivo possível”. É recomendável a realização de auditorias jurídicas, com o respectivo contingenciamento no balanço dos FIIs dos valores possíveis de perda. Isso não só o resguarda de surpresas, como também protege os cotistas de eventual necessidade de aporte de recursos financeiros para honrar os passivos do FII.

As perspectivas são muito favoráveis para essa indústria. Trata-se de um ativo mobiliário com lastro em imóvel — um ativo real. Entretanto, para que o negócio de administração de FIIs seja rentável e promissor, é necessário estabelecer uma estrutura rígida de controles para prevenir surpresas desse tipo.