O interesse dos fundos brasileiros em captar investidores nos Estados Unidos tem crescido, mas o conhecimento sobre as regras envolvidas ainda é escasso. É bom lembrar que, quando pessoas físicas e jurídicas em território norte-americano aplicam em fundos multimercado e em cotas de fundos de private equity brasileiros, elas estão comprando valores mobiliários. Sob a lei norte-americana que rege tais negociações (o Securities Act, de 1933), todos os valores mobiliários vendidos nos Estados Unidos devem ser registrados na Securities and Exchange Commission (SEC), a menos que exista uma isenção aplicável. O registro, conforme previsto no Securities Act, sujeitaria um fundo às regulamentações aplicáveis sob a lei norte-americana de fundos de investimento (o Investment Company Act, de 1940), e a arquivamentos, relatórios e outras obrigações regulamentares que geralmente são consideradas indesejáveis do ponto de vista empresarial.

Desse modo, os fundos buscam investidores nos Estados Unidos mediante isenções de registro, na forma de colocações privadas, ou sob a Regulation D, que prevê uma oferta ou venda limitada. É preciso, contudo, respeitar alguns pré-requisitos para que a oferta seja enquadrada em uma dessas duas opções. Uma oferta pública não registrada e não classificada sob nenhuma dessas duas formas dará aos investidores do fundo o direito de resgatar seu investimento pelo preço de compra original. Esse direito poderá ser exercido em qualquer momento, independentemente do desempenho do fundo. O risco econômico, nesse caso, poderia ser do gestor do fundo.

O primeiro desses requisitos é o de que as vendas só devem ser feitas para “accredited investors” (investidores qualificados), conforme os termos da Regulation D, ou para pessoas que satisfaçam essas condições na avaliação do gestor. A definição de accredited investor — que pode sofrer alterações se for aprovada lei que tramita no congresso norte-americano — inclui atualmente o indivíduo que: tem, junto com seu cônjuge, um patrimônio líquido de US$ 1 milhão; obteve, nos últimos dois anos, renda anual superior a US$ 200 mil (ou US$ 300 mil junto com seu cônjuge); e tenha uma “expectativa razoável” de receber o mesmo nível de renda no ano da compra dos valores mobiliários. Além disso, a definição abrange bancos ou outras instituições financeiras, entidades isentas de imposto ou com ativos superiores a US$ 5 milhões, ou qualquer outra organização da qual todos os sócios sejam accredited investors.

A Regulation D também permite a venda de valores mobiliários por meio de uma oferta para até 35 “non-accredited investors”, embora os fundos raramente queiram ter investidores não qualificados. A eles seriam devidas certas informações que não são exigidas no caso dos accredited investors. Embora na teoria seja possível oferecer esses valores mobiliários para um número ilimitado de accredited investors, a SEC advertiu que isso poderia resultar em uma violação das regras contidas na Regulation D contra solicitações e publicidade gerais.

A Regulation D veda qualquer comunicação ou publicidade, seja por meio de mídia impressa ou radiodifusão, bem como pela internet. Essas solicitações proibidas incluem anúncios e artigos em jornais, revistas ou veículos similares, correspondências em massa ou e-mails, transmissões de televisão ou rádio e conteúdos em websites. Nenhuma oferta ou venda pode ser feita em seminários ou conferências para os quais os participantes tenham sido convidados por qualquer solicitação geral ou propaganda pública.

A SEC também tem exigido que exista uma relação material prévia entre o fundo (ou seu corretor registrado/agente) e o potencial investidor. Embora não haja nenhum meio para determinar se essa relação já ocorria, a SEC tem declarado que, no caso de fundos de investimento, é necessário que um relacionamento com o fundo ou seu agente tenha sido estabelecido no mínimo 30 dias antes do início da oferta.