O objetivo da Lei de Defesa da Concorrência é prevenir o abuso do poder econômico das sociedades resultantes de operações de concentração como incorporação, fusão ou aquisição de sociedades independentes. De acordo com o artigo 90, a concentração ocorre, dentre outras hipóteses, quando “uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, controle ou partes de uma empresa”.

Segundo a Nova Lei de Defesa da Concorrência, um ato de concentração exigirá a notificação se houver, dentre os envolvidos, ao menos uma empresa (ou o grupo econômico ao qual pertence) que fature anualmente R$ 750 milhões ou mais e outra com receitas mínimas geradas no Brasil de R$ 75 milhões (artigo 88, incisos I e II).

Sob a alegação de falta de segurança jurídica sobre quando notificar um ato de concentração, parte da doutrina clamava há tempos por um posicionamento objetivo dos órgãos de defesa da concorrência com relação à definição do controle. Até a edição da Resolução 2, em 29 de maio de 2012, a jurisprudência do Cade definia controle a partir do critério subjetivo de “influência relevante”. Ou seja, quando a operação garantia a um sócio ou a um grupo de sócios: possibilidade de eleger membros nos órgãos da administração a ponto de direcionarem o comportamento da empresa no mercado; poder decorrente da dispersão acionária; predominância nas deliberações das últimas assembleias; acordo de acionistas que estabeleça poder de deliberar sobre assuntos mercadologicamente relevantes (decisão de preços, produção, investimento, pesquisa e desenvolvimento); existência de controle externo decorrente de contrato que garanta poder para influir no comportamento empresário; e existência de veto sob qualquer matéria social. Esse posicionamento fornecia argumentos para defender a ausência de necessidade de submissão de aquisições de participação minoritária que não significassem a obtenção de influência relevante.

Para acabar com a subjetividade trazida por esse critério, ele deveria ser, aparentemente, substituído por outro, mais objetivo, de participação societária. Entretanto, a Resolução 2, que disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88, considera grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos, cumulativamente: as empresas que estejam sob controle comum interno ou externo; e as companhias titulares, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social ou votante.

Essa cumulatividade prejudicou a objetividade do gatilho de 20% ao manter a possibilidade subjetiva de análise, caso a caso, do que é controle interno (exercido pelos acionistas ou administradores) e externo (exercido por credores). Assim, se a finalidade da inclusão desse percentual era trazer segurança jurídica, o resultado pode não ser alcançado.

Cabe acrescentar ainda que a fixação desse critério a partir da participação societária não parece a mais indicada, já que ela não significa, necessariamente, ingerência nas decisões da sociedade. Além disso, o critério de 20% poderá inviabilizar as operações de mero investimento sem intenção de efetivo controle, além de aumentar o número de atos de concentração que estarão sujeitos à submissão obrigatória ao Cade. Tudo isso resultará em um aumento de custos de transação e de prazos ligados à aquisição de participação societária.