A arbitragem é uma alternativa para resolução de conflitos que demorou a deslanchar no Brasil. Reconhecida por fornecer decisões mais rápidas e especializadas que o Judiciário, só começou a se desenvolver na última década. Até 1996, quando a Lei 9.307 foi promulgada, toda decisão arbitral deveria ser reavaliada judicialmente. Apenas sete anos depois, em 2001, o Supremo Tribunal Federal validou o texto legal, deixando claro que a arbitragem não só era constitucional, como recomendável. Durante esse período, a arbitragem permaneceu no limbo da insegurança jurídica.

Também em 2001, a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) foi criada pela BM&FBovespa. Podem recorrer a ela companhias abertas e fechadas, fundos de investimento, corretoras, pessoas físicas e outros participantes do mercado de capitais. Empresas listadas no Nível 2 e no Novo Mercado são obrigadas a aderir à CAM e a usá-la para solucionar contendas jurídicas. Apesar disso, dos 41 casos recebidos pela câmara desde seu surgimento, poucos envolvem as companhias abrigadas sob os melhores níveis de governança corporativa da Bolsa.

A fim de discutir a evolução da arbitragem de conflitos societários no Brasil, a CAPITAL ABERTO realizou em sua redação, no dia 9 de junho, o Círculo de Debates com o tema: “Oportunidades e limitações da arbitragem no mercado de capitais”. A seguir, os melhores momentos.

CAPITAL ABERTO: Como vocês resumiriam a atuação da CAM para o mercado de capitais ao longo de 12 anos de funcionamento?

Roberto Belchior: Por mais antagônico ou curioso que possa parecer, um pequeno número dos nossos casos deriva dos segmentos de governança diferenciada, que surgiram junto com a câmara. Até hoje, 41 procedimentos chegaram à CAM, com variadas questões de descumprimento de cláusulas contratuais.

Andressa Bondioli: Hoje em dia, nossos casos estão distribuídos equilibradamente em três tipos: conflitos de mercado de capitais, que envolvem disputas entre investidor e corretora ou entre corretoras; conflitos societários, não só de companhias abertas, mas também de empresas de capital fechado; e conflitos comerciais em geral. Dos 41 casos que chegaram à CAM, apenas 4 devem-se à cláusula compromissória estatutária do Nível 2 e do Novo Mercado.

CAPITAL ABERTO: Por que esse número é tão baixo?

Andressa Bondioli: Porque não estão ocorrendo problemas que levem as empresas e os investidores à CAM, ou porque o investidor pode estar recorrendo à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando tem uma queixa específica.

Marcella Fagundes: A CVM consegue resolver grande parcela das demandas. O autor do processo só parte para uma disputa formal, seja na arbitragem, seja no Judiciário, se buscar a CVM e não conseguir resolver.

Viviane Muller Prado: Entendo que existe um limite ao uso da arbitragem como meio de ressarcimento do prejuízo do investidor. Não só na arbitragem, mas no Judiciário brasileiro também, não temos um histórico de litígio coletivo. Por exemplo, uma das questões em pauta no nosso mercado de capitais é a divulgação de informações falsas pelas companhias. De que forma a arbitragem seria usada como via de ressarcimento? Quem vai ser o investidor a acessar o Judiciário ou a câmara arbitral e arcar com os custos? O valor investido tem que fazer valer o esforço. Os outros investidores poderão aproveitar o resultado dessa arbitragem também? Imaginem uma arbitragem levada a cabo por inúmeros investidores. Como se daria a execução disso?

Carlos Forbes: De fato, nem tudo é passível de ser levado para a arbitragem. O ponto levantado pela Viviane é bastante complexo e exige uma reflexão maior. Ela citou a ação coletiva, que nós não temos. O que temos é a ação civil pública, um instrumento de proteção à sociedade, mas que não seria o mais adequado nesse caso. A revisão do código civil, com a criação de um processo civil coletivo, poderia trazer uma solução para esse sentimento de desamparo do pequeno investidor.

Viviane Muller Prado: Analisei todas as ações civis públicas no Brasil. Quase ninguém é ressarcido. Quando se criou a CAM, existia a ideia de fugir da morosidade do Judiciário. Ela gerou a expectativa de que o investidor teria uma garantia de proteção de seus direitos com a câmara arbitral. Mas então por que ainda é pouco acessada por investidores e companhias abertas? Talvez pelo mesmo motivo pelo qual o Judiciário não é usado. Para os grandes fundos é mais fácil e barato contabilizar a perda. Ao pequeno investidor, que não poderia arcar com os custos, resta gritar. Mas ele não tem muitos lugares onde gritar.

Roberto Belchior: É importante destacar que ainda temos um mercado de capitais jovem. Nos Estados Unidos, a legislação de valores mobiliários surgiu no início dos anos 1930. E os investidores só começaram a ter uma consciência maior sobre seus direitos depois da década de 1950. Ainda não temos uma cultura de litígio bem formada.

CAPITAL ABERTO: A CVM acaba sendo o veículo escolhido para resolução de conflitos.

Roberto Belchior: E a CVM tem sido muito efetiva na aplicação da regulação e ao atuar pontualmente em questões que envolvem companhias abertas, o que pode esvaziar o interesse do investidor em trazer casos à arbitragem.

Viviane Muller Prado: O problema é que a CVM não é um substituto para o Judiciário ou para a arbitragem. Ela pune os agentes do mercado, mas não pode ressarcir o investidor.

CAPITAL ABERTO: É comum a crítica de que o Brasil não tem juízes experientes para tratar conflitos societários ou mesmo jurisprudência para embasar decisões. O fato de a CVM ou a arbitragem resolverem essas questões não levaria à consequência imprevista de travar ainda mais o desenvolvimento do Judiciário?

Fernando Serec: Ter meios e oportunidades de buscar fórmulas diferentes de resolução de conflito é sempre favorável. O Judiciário tem iniciativas interessantes também em termos de especialização. As câmaras empresariais em São Paulo funcionam bem e já tiveram soluções brilhantes em caso de direito de preferência, por exemplo. É verdade que o nosso sistema não favorece, em primeira instância, a especialização dos juízes, mas isso não acontece só no Brasil. Estou trabalhando para anular uma sentença arbitral nos Estados Unidos. O juiz não conhece a arbitragem profundamente ou mesmo o tipo de disputa, que é um caso complexo de avaliação de companhias em M&A.

Ainda não dá para saber como o Projeto de Lei 406 (que prevê o direito de retirada para acionistas discordantes da cláusula de arbitragem no estatuto) vai afetar as empresas que estão no mercado. Já as que querem abrir o capital serão obrigadas a pensar desde o começo sobre a arbitragem, para decidir se querem incluí-la em seus estatutos

CAPITAL ABERTO: O Projeto de Lei 406, de 2013, circula no Senado e pretende alterar pontos da lei de arbitragem. Para o mercado de capitais, a principal mudança seria a existência de direito de retirada para acionistas que não concordarem com a inserção de uma cláusula de arbitragem no estatuto da companhia. Qual seria o efeito disso?

Fernando Serec: Quando uma empresa abre o capital com cláusula arbitral e os acionistas compram as ações, está claro que eles concordaram com ela. Entretanto, existe uma discussão sobre o que deveria ser feito quando a companhia muda seu estatuto, incluindo a arbitragem, no meio do caminho. Alguns defendem que, tendo votado contra, o acionista que discordar da inserção da cláusula arbitral não estaria obrigado a usar a arbitragem para resolver seus conflitos e poderia ir ao Judiciário. Outros dizem que vale a voz da maioria; quem votou contra estaria submetido ao mecanismo mesmo assim. Uma solução possível, utilizada na Itália, prevê que os discordantes tenham direito de retirada, podendo vender suas ações mediante reembolso. É isso o que projeto de lei brasileiro propõe. Algumas exceções estão sendo analisadas, como a de não aplicar o direito de retirada às companhias que vão mudar de segmento de governança.

Marcella Fagundes: Como seria resolvida a questão das companhias que em algum momento de sua história inseriram essa cláusula? Elas teriam que ratificar a arbitragem em assembleia e então dar direito de retirada a quem não concordasse?

Carlos Forbes: Essa é uma questão que tem bons argumentos dos dois lados e pode gerar muita discussão. A verdade é que ainda não dá para saber como a lei vai afetar as empresas que estão no mercado. Já as companhias que querem abrir o capital serão obrigadas a pensar desde o começo sobre a arbitragem, para decidir se querem ou não incluí-la em seus estatutos originais e não ter que discutir isso no futuro. A lei pode ser muito boa para a arbitragem nesse sentido.

CAPITAL ABERTO: A Braskem está listada no Nível 1 e, portanto, não precisa recorrer à arbitragem para resolver conflitos. O uso obrigatório da CAM foi um dos motivos para a companhia não ter aderido ao Nível 2 ou ao Novo Mercado?

Marcella Fagundes: A Braskem começou a estudar a possibilidade de aprimorar sua governança, e um dos pontos que nos preocupou durante esse estudo está contido no regulamento da CAM. Entendemos que alguns itens do regulamento dão muito poder a uma pessoa só, pois há situações que são definidas pelo presidente da CAM monocraticamente. Uma delas é a escolha de um árbitro quando não há consenso entre as partes, por exemplo. Estamos em conversa com a BM&FBovespa para defender a criação de um colegiado que decida nesses casos, pois são questões críticas que não deveriam ficar nas mãos de um indivíduo. No Judiciário, à medida que o processo muda de instância, existe a oportunidade de a sentença ser revista por um juiz diferente; na arbitragem, não.

Andressa Bondioli: Na última alteração do regulamento nenhuma companhia levantou esse ponto, que atualmente vem de uma empresa do Nível 1, portanto desobrigada de aderir. Mas nada impede que, em futura alteração das regras, venhamos a pensar nesse tópico.

CAPITAL ABERTO: Um dos pontos mais controversos do uso da arbitragem no mercado de capitais é o fato de o processo arbitral ser sigiloso, num ambiente em que transparência é fundamental. Como resolver esse paradoxo?

Viviane Muller Prado: Um dos maiores problemas do sigilo não está na esfera de proteção do investidor, mas na falta de informação para quem está de fora avaliar a tomada de decisão. Quanto mais fechada é a informação, menor é o alcance do olhar externo para criticar as decisões e, assim, fazer evoluir a regulação e a jurisprudência. Fica difícil saber como as leis e regras estão sendo aplicadas e interpretadas, se estão funcionando ou não.

Roberto Belchior: Não se pode confundir o sigilo da arbitragem com o dever da companhia de informar. Com relação à transparência diante do investidor, se houver alguma sentença que afete a decisão de investimento, a companhia tem a obrigação de comunicá-la em fato relevante. Além disso, está prevista no regulamento de 2011 da CAM a possibilidade de publicar as ementas dos casos. Estamos esperando uma massa relevante de procedimentos para fazer isso, pois queremos mostrar de forma clara o valor das arbitragens da CAM. Teremos, entretanto, o cuidado de preservar as partes.

Na arbitragem, o valor em disputa tem que ser considerável para o custo fazer sentido. Um litígio no Judiciário, contudo, pode demorar até quatro anos em segunda instância. Eventualmente, pode haver recurso nos tribunais superiores e, assim, se gastam dez anos em um processo judicial. Se formos contabilizar o custo total desse processo, a arbitragem não é cara

CAPITAL ABERTO: Outra crítica à arbitragem é que o custo seria alto demais.

Fernando Serec: A questão do custo é relativa. Numa arbitragem em que são contratados três árbitros, o procedimento vai custar, no mínimo, R$ 100 mil. Portanto, o valor em disputa tem que ser considerável para fazer sentido. Um litígio no Judiciário, contudo, pode demorar até três anos em primeira instância e até quatro em segunda. Eventualmente, pode haver recurso no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF). Gastam-se, assim, dez anos em um processo judicial. Se formos contabilizar o custo total desse processo, a arbitragem não é cara.

Carlos Forbes: Concordo. Se considerarmos o pagamento da taxa judiciária, os honorários de advogados, as despesas com perícias, o tempo decorrido e a estrutura que precisa ser mantida para um processo de dez anos, o valor de uma disputa no Judiciário é muito maior que o da arbitragem. Não se podem comparar apenas os custos dos árbitros e dos centros de arbitragem com a taxa judiciária.

Roberto Belchior: Outro elemento importante é: por mais que as grandes empresas tenham corpos jurídicos bem estabelecidos e grandes escritórios para auxiliá-las, o objetivo delas não é litigar. É absurdo o quanto de energia empresas e empresários dedicam para a solução de conflitos que, muitas vezes, se arrastam por anos. Isso as distrai de suas atividades-fim. A abreviação da solução dos conflitos é um aspecto a ser considerado quando se fala em custos.

Marcella Fagundes: No Judiciário, porém, o processo tramita por dez anos e isso dilui o custo. Às vezes, os litigantes nem sentem que estão botando a mão no bolso. Por isso, os investidores preferem recorrer primeiro aos departamentos de relações com investidores, que já resolvem muitos assuntos e, depois, à CVM. Eles só iriam para a arbitragem ou para o Judiciário em questões extremas, nas quais o prejuízo é muito alto.

Fernando Serec: Além da arbitragem, existem formas de resolução de disputas que precisamos desenvolver, como a mediação. Há no Congresso três projetos de lei relacionados ao tema. Eles devem deslanchar após as eleições, assim como a reforma na lei de arbitragem. Enquanto na arbitragem quem toma a decisão é um terceiro, um árbitro ou tribunal arbitral, na mediação a solução está nas mãos das partes. Elas escolhem um método de avaliação e um especialista para ajudá-las. O mediador conversa com as partes e tenta oferecer alternativas para solucionar seus conflitos. Ele não toma uma decisão.

Carlos Forbes: A CCBC vem dedicando tempo e esforço para desenvolver a mediação. Infelizmente, hoje, os clientes a veem como perda de tempo. Consideram que vão perder um, dois meses, quando poderiam ir para o litígio e ter uma solução final. No entanto, a experiência na Inglaterra e na Argentina mostra que a mediação pode resolver conflitos mais rapidamente que a arbitragem e o Judiciário, desde que o mediador seja bem treinado e saiba aproximar as partes. Tivemos um caso de mediação na CCBC e ele foi concluído com sucesso.