Retoques legais

No 35º aniversário da 6.404, juristas e advogados debatem as necessidades de ajustes na redação e na aplicação da lei que rege as sociedades por ações

Bimestral/Legislação e Regulamentação/Reportagens/Edição 100 / 1 de dezembro de 2011
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Em 15 de dezembro, a Lei 6.404 completa 35 anos desde sua publicação, em 1976, tempo do governo militar de Ernesto Geisel. Conhecida como Lei das S.As., ela resistiu bem à passagem de mais de três décadas. Os usuários são unânimes em elogiar seu caráter vanguardista, que, mesmo emergindo num mercado de capitais incipiente, dominado por companhias com elevadíssima concentração acionária, conseguiu prever a transição para um ambiente de aumento da participação e da relevância de acionistas minoritários no financiamento das grandes empresas brasileiras.

Hoje a carta se ocupa de muitas das questões societárias que tomaram forma só nos últimos anos. Mas não de todas, dizem alguns advogados. Por isso, eles defendem a necessidade de ajustes na aplicação de certos pontos da legislação e até no texto legal. Dois eventos realizados em novembro em comemoração ao aniversário da Lei das S.As. — um pelo Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp), em Belo Horizonte; e outro pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais (IICS), em São Paulo — retrataram bem essa preocupação. Nesses encontros, a CAPITAL ABERTO ouviu alguns dos maiores especialistas da área societária e montou uma seleção de propostas de mudanças. Confira a seguir:

CONTROLE INDEFINIDO — Quando as controvérsias em torno do artigo 254–A parecem ter se tornado assunto morto, eis que reorganizações societárias surgem para provar que continuam vivas as dúvidas sobre a ocorrência ou não de oferta pública de aquisição (OPA) obrigatória por alienação de controle. Esse artigo foi inserido na reforma de 2001 da lei para restaurar o tag along — ainda que de forma menos contundente que o original, retirado em 1997 —, direito dos acionistas minoritários de venderem conjuntamente sua participação quando o controle acionário é alienado. O problema é detectar a presença de controle nos casos em que ele é exercido com menos de 50% das ações com direito a voto. Em 2009, em uma decisão sobre um caso envolvendo a TIM Participações, os diretores da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não chegaram a um consenso sobre a existência de um grupo majoritário na Telecom Itália, controladora indireta da empresa de telecomunicações brasileira. Com o aumento da dispersão acionária no País e da complexidade de estruturas de controle, muitas vezes formadas por holdings sobrepostas, as dificuldades para se identificar os controladores, de fato, tendem a crescer.

Em companhias sem controladores definidos, teoricamente é possível conquistar uma participação minoritária grande o suficiente para conferir o poder de controle — basta comprar frações relevantes de dois, três ou mais acionistas diferentes, ao longo de determinado período. “A lei resolve a alienação de controle com a OPA obrigatória, mas não dá conta das aquisições de controle”, diz Eduardo Secchi Munhoz, sócio do escritório de advocacia Mattos Filho e professor doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Ele sugere que a lei passe a falar de aquisição de controle, e não de alienação, como um disparador da OPA obrigatória.

Para Nelson Eizirik, autor da série Lei das S/A Comentada, lançada neste mês pela editora Quartier Latin, o ideal seria estabelecer, no artigo 254–A, um percentual acionário que determine a realização de uma OPA, nos moldes da diretiva da Comissão Europeia, que define 30% como gatilho para a oferta obrigatória. “O objetivo da lei é prover segurança jurídica. Mas ela não é uma panaceia universal, que cura todos os problemas”, salienta o jurista, rebatendo as críticas de que esse método permite fugir da oferta compulsória por meio da compra de uma fatia ligeiramente abaixo do limite.

IMPEDIMENTO DE VOTO — Faz anos que a CVM tateia formas de impedir infrações ao artigo 115, que proíbe o acionista de votar em deliberações de assembleia que possam beneficiá–lo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Sem regras claras, acionistas em situação de conflito podem acabar aprovando matérias que prejudiquem a empresa e os demais investidores e não a si próprio. Mas a delimitação dos conceitos de benefício particular e de interesse conflitante da lei tem rendido discórdias tão ardentes quanto as disputas por fronteiras de terra. Até mesmo Erasmo Valladão França, professor da Faculdade de Direito da USP e sócio do França e Nunes Pereira Advogados, conhecido defensor da tese do conflito “material” — segundo a qual o conflito de interesses só é verificável depois de exercido o voto e ocorrido o dano à empresa — admite a obscuridade do texto. “O artigo 115 não é claro sobre o impedimento de voto.” Para resolver essa velha discussão de uma vez por todas, uma das propostas dos advogados é a inserção nesse trecho da lei de circunstâncias específicas que exigissem a proibição de voto.

DIREITO DE RETIRADA — De alguns anos para cá, as incorporações de ações e de companhias passaram a ser um caminho comum em projetos de consolidação de setores e reorganizações societárias de grupos empresariais. No entanto, além das relações de troca de papéis, nem sempre satisfatórias a todo o conjunto de investidores afetados pela operação, um aspecto que incomoda o mercado é a ausência, no texto da lei, do direito de retirada para os acionistas da incorporadora de uma sociedade. Os artigos 136 e 252 garantem esse direito em quase todas as reestruturações possíveis: nos casos de incorporação de sociedade, os investidores da empresa absorvida têm a possibilidade do recesso; e, nos casos de incorporação de ações, o direito se aplica tanto aos investidores da incorporadora quanto aos da incorporada. Só não é válido, portanto, para os acionistas da incorporadora de sociedade.

O objetivo desse dispositivo, disciplinado pelo artigo 137, é permitir que acionistas minoritários tenham a chance de escolher entre seguir em uma operação na qual pode haver diluição de participação acionária e possíveis mudança de controle e de natureza da empresa; ou retirar–se da companhia recebendo um reembolso do valor de suas ações, desde que os papéis não tenham liquidez e dispersão no mercado.

A privação desse direito foi sentida na incorporação, em 2008, da FIT Residencial, então empresa da Gafisa, pela Tenda, em que os controladores puderam decidir sozinhos a transferência do controle da Tenda para a Gafisa. Na conflituosa reorganização societária do grupo Oi, os acionistas da Brasil Telecom, que vai incorporar empresas do grupo, também não têm direito ao reembolso. A leitura dos especialistas ouvidos pela reportagem é que a ausência dessa faculdade para os acionistas dissidentes da companhia incorporadora de uma empresa seria um “cochilo” na redação da lei. “Não faz sentido a lei societária exigir o direito de recesso na incorporação de ações e não o exigir na operação de incorporação de sociedade”, escreveu o advogado Daniel Kalansky no livro Incorporação de Ações, lançado em dezembro pela editora Saraiva.

ASSEMBLEIAS — Outro artigo reprovado pelos advogados é o 286, que demarca a prescrição de um questionamento que tenha como finalidade anular as deliberações de assembleias convocadas ou instaladas irregularmente. O prazo previsto é de dois anos contados a partir da deliberação, mas a validade é considerada extensa demais por alguns advogados. Na opinião de Valladão França, “as deliberações precisam de estabilidade”, para que os negócios das empresas sejam priorizados. Como exemplos de maior segurança jurídica, ele cita Alemanha e Portugal, onde os pedidos de anulação expiram em um mês; e Argentina e Uruguai, em que o prazo de prescrição é de três meses.

INVESTIMENTOS COLETIVOS — De 7 de dezembro de 1976, a Lei 6.385 é considerada “irmã gêmea” da 6.404. Foi ela que criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e sedimentou vários dos fundamentos do mercado que impactam diretamente a vida das companhias. Não por acaso, quando se fala em reformas na Lei das S.As., logo se pensa também em possíveis revisões na 6.385. Essa carta poderia ser usada, por exemplo, para desenhar a figura jurídica de veículos de investimento coletivos. “Os fundos de investimento são tratados apenas por instruções da CVM, apesar de captarem boa parte da poupança pública. O entendimento comum é de que são condomínios, mas falta definir melhor sua natureza jurídica e a responsabilidade civil dos gestores, dentre outros pontos”, defende Eizirik.

José Alexandre Tavares Guerreiro, professor da Faculdade de Direito da USP, ressalta que a 6.385 pouco fala sobre o que é uma bolsa de valores e sobre sua competência no papel de reguladora. Embora esses temas não tenham gerado grandes empecilhos até o momento, pode–se imaginar que eles ganharão relevância à medida que concorrentes ameaçarem o monopólio da BM&FBovespa no Brasil, seja com novas bolsas de valores seja com plataformas alternativas de negociação.

CRIME DE INSIDER — Outro artigo da Lei 6.385 que mereceria atenção é o 27–D, que criminaliza o uso de informação privilegiada na negociação de valores mobiliários. Para Tavares Guerreiro, a lei não deixa claro se o insider deve ter levado vantagem na operação para ser punido.

Rodrigo de Grandis, procurador da República que fez a primeira denúncia na esfera criminal de um caso de insider trading no Brasil (envolvendo a Sadia, em 2006), não tem dúvidas de que o delito é “formal”: ou seja, o simples fato de transacionar ações em posse de informação relevante não divulgada já caracterizaria o crime. Porém, ele acredita que o artigo 27–D deveria estabelecer que apenas a Justiça Federal estivesse apta a punir os responsáveis por esse crime.


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