Em fevereiro de 2016, entram em vigor as principais mudanças estipuladas na Instrução 571 da CVM para fundos imobiliários. A nova regulamentação tem por objetivo aperfeiçoar aspectos da Instrução CVM 472 (principal normativo vigente da CVM sobre o tema), sobretudo quanto à governança dos fundos — alterando, em especial, questões relacionadas aos representantes de cotistas.

Sem prejuízo a importantes e festejadas inovações (como a possibilidade de aumento de capital do fundo sem a necessidade de assembleia e de alteração do regulamento), o tema fulcral da audiência pública que motivou a mudança pode não oferecer benefícios aos investidores não qualificados de longo prazo (em geral, pessoas físicas atraídas para o mercado de capitais diante da ideia de que fundos imobiliários seriam oportunidades únicas para se investir em bons imóveis comerciais).

Apesar de ter sido reduzido, o quórum para a eleição de representantes de cotistas pode não ser facilmente obtido, o que favorece investidores profissionais e com maior número de cotas. De acordo com as mudanças previstas na Instrução CVM no 571, “a eleição dos representantes de cotistas pode ser aprovada pela maioria dos cotistas presentes e que representem, no mínimo, 3% do total de cotas emitidas, quando o fundo tiver mais de cem cotistas; ou 5%, quando o fundo tiver até cem cotistas.”.

Além disso, a CVM desobrigou, na nova regulamentação, que os administradores sejam compelidos a enviar para investidores informações pessoais dos demais cotistas (hoje, o detentor de apenas 0,5% do total de cotas pode ter acesso à relação de nomes e endereços, físicos e eletrônicos, dos demais cotistas). A nova regulamentação também foi omissa sobre a eleição de um representante para defender os interesses dos investidores não qualificados — que raramente detêm, isolada ou conjuntamente a outros investidores não qualificados e interessados em acompanhar o dia a dia do fundo, participação suficiente para eleger um representante. Esses cotistas poderão, assim, sentirem-se ainda mais enfraquecidos diante de administradores e gestores e, agora, também de representantes dos investidores profissionais.

Como forma de mitigar a influência de investidores profissionais de curto prazo no processo decisório da eleição de representantes de cotistas, no âmbito da audiência pública SDM nº 07/14 (que originou a Instrução CVM 571), foram sugeridas medidas para que investidores comprovassem a participação ininterrupta no fundo por um período mínimo de três meses antes da realização da assembleia geral que deliberar sobre o assunto. Todavia, a sugestão não foi considerada pertinente pela CVM.

Para a autarquia, “a eleição de um representante deve conferir aos cotistas a possibilidade de fiscalizar a atuação do administrador e, assim, adquirir maior confiança e segurança em relação à aplicação de seus investimentos, independentemente do tempo em que sejam cotistas do fundo”. A resposta confronta o conceito já aplicado pela própria CVM, desde 2001, para a eleição de membro do conselho de administração de uma companhia aberta por acionistas minoritários, conforme artigo 141 da lei das sociedades anônimas e seus parágrafos. Ao meu ver, a exigência de tempo mínimo poderia mitigar o risco de desalinhamento de interesses entre cotistas. Assim, a escolha dos representantes poderia ser realizada de forma mais equilibrada.

Outra questão que não está expressamente contemplada nas alterações refere-se à possibilidade de deliberação, pela assembleia geral, do não recebimento da totalidade (ou parcela) de, no mínimo, 95% dos lucros semestralmente auferidos pelo fundo. Essa possibilidade aproxima os FII dos demais fundos de investimento, que possuem regras para diferimento de resultados e eventual reinvestimento em outros ativos.