A responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas é um tema cada vez mais em voga, especialmente em virtude do desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro nos últimos anos. Uma dúvida recorrente quando refletimos sobre esse assunto é: até que ponto conselheiros e diretores podem ser responsabilizados, futuramente, pelo resultado que foi (ou não) alcançado devido a uma escolha que tomaram?

A Lei das Sociedades por Ações prevê, em seu artigo 158, que o administrador pode praticar todos os atos destinados à gestão ordinária da companhia para a realização de seu objeto social. Ao desempenhar suas funções, contudo, deve observar diversos deveres, como o de bem administrar, de se informar, de investigar e de vigiar os negócios sociais. Tais obrigações, em maior ou em menor proporção, são desdobramentos do chamado dever de diligência, consagrado pelo artigo 153 da Lei das S.As.

Mas como balancear o risco inerente à prática empresarial com a diligência que deve nortear as decisões dos administradores? Como fiscalizar a atuação de conselheiros e diretores no que se refere à análise do processo de tomada de decisão sem se tornar um injusto “engenheiro de obra pronta”?

Tais questões são tormentosas, em especial se for analisado que o standard criado pela Lei das S.As. é amplo e não traz critérios objetivos para análise da questão. Diante disso, mostra-se de vital importância para o exercício da função de administrador o estabelecimento de limites para a contestação das decisões tomadas. Essa regra é imprescindível para assegurar que conselheiros e diretores possam exercer seu papel, sem o receio de vir a serem responsabilizados por eventual medida que, inicialmente, tenha se mostrado atrativa para a companhia, mas que, posteriormente, não tenha gerado o sucesso almejado.

A fim de dirimir essa insegurança, o direito norte-americano criou a figura da business judgment rule. Conforme já destacou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em algumas oportunidades, sua utilização não é ilimitada, mas aplicável às hipóteses em que o administrador atue com diligência e aja de boa fé, de acordo com os interesses da companhia e de seus acionistas.

Segundo entendemos, se a revisão da legalidade de atos de administração puder avançar sobre aspectos do mérito das decisões, corre-se o risco de reduzir o dinamismo das companhias, uma vez que essa iniciativa incentivaria uma postura extremamente conservadora dos administradores. Eles passariam a evitar escolhas mais arriscadas — ainda que a probabilidade de insucesso fosse baixa e que a chance de ganhos, alta, em caso de êxito. Ou seja, a atuação dos administradores ficaria enormemente limitada.

A regra da business judgment poderia, portanto, garantir a discricionariedade de que o administrador necessita para a tomada de decisões em benefício da companhia. Ela cria uma presunção em favor dos seus atos, que o protege de riscos de injusta retaliação em caso de escolha que tenha se mostrado equivocada, quando da análise de seus resultados posteriormente. Vale lembrar que a aplicação da regra em nada impede a posterior revisão do mérito da decisão negocial, após analisadas as peculiaridades do caso concreto (ou seja, se a decisão foi informada, refletida e desinteressada), mas ela tenta dar a esse reexame os contornos reais que motivaram a decisão do administrador.