O empréstimo de ações é uma operação econômica cada vez mais frequente nos mercados de capitais. Decorre da existência de interesses opostos, mas perfeitamente harmônicos. De um lado, está o investidor que compra ações de uma companhia acreditando no seu potencial de crescimento duradouro e na sua capacidade de gerar riquezas aos acionistas. Não será a diminuição circunstancial do preço das ações, provocada por oscilações de mercado, que o convencerá a vendê–las. Ele crê que o prejuízo de hoje será compensado por altas sustentáveis no futuro. Basta, portanto, manter os papéis em carteira e esperar.

Do outro lado, há um hedger ou um especulador. Esse é o perfil do investidor que toma ações emprestadas. Seu objetivo é empregar os papéis para lastrear operações de arbitragem ou para apostar contra outros investidores. Geralmente, faz isso através da compra de opções. Esse instrumento permite que lucre com a diferença entre o preço contratado e o valor do papel no mercado à vista. Por isso, quem toma ações emprestadas não as adquire com o propósito de mantê–las.

O empréstimo de ações é, observadas as suas características e funcionalidades, um contrato de depósito irregular. Nele, o depositante, mediante uma remuneração, entrega um bem fungível ao depositário, com a perspectiva de recebê–lo de volta em data futura. Entende–se por bem fungível todo aquele que pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade. Outra característica do depósito irregular é que ele transfere a titularidade da coisa depositada, do depositante ao depositário. Por isso, esse último pode usar, gozar e dispor do bem, desde que o restitua no prazo contratado, com todos os seus frutos, caso assim determine o depositante. Esse é o motivo pelo qual, no empréstimo de ações, o tomador deve devolver as ações acrescidas de eventual valorização, dividendos, bonificações, etc. E quem garante o cumprimento desses deveres é a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC), que atua como contraparte geral, sob a disciplina da Instrução 441, de 2006, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

As partes podem pactuar que o depositário devolva os frutos decorrentes de direitos patrimoniais exercidos por ele, além das ações, ao depositante. Não é possível, contudo, que o direito de recesso seja restituído. Segundo a Lei das S.As., o direito de recesso pode ser exercido oportunamente, pelo titular das ações, nos prazos previstos nos incisos IV e V do artigo 137, ou seja, 30 dias contados da publicação da ata de assembleia.

O depositário — transitoriamente titular das ações por força do contrato — e que teria essa prerrogativa, não a exerce, porque, como vimos, esse não é seu propósito. O depositante, por sua vez, mesmo que o depositário lhe devolva as ações dentro do prazo do artigo 137, também não poderá exercer o direito de recesso, pois não era titular dos papéis, que estavam emprestados, na data da primeira publicação do edital de convocação da assembleia ou na data de comunicação do fato relevante objeto da deliberação. Essa condição é imposta pelo parágrafo primeiro do artigo 137 da Lei das S.As. Os artigos que regem o depósito irregular e que interessam à solução do problema aqui levantado são, principalmente, o 645, 629 e 587 do Código Civil.