Apesar da cultura empreendedora do brasileiro, algo atrapalha as startups. Os obstáculos encontram-se, em boa parte, na inadequação do direito societário e da regulamentação do mercado de capitais para a micro e a pequena empresa — aglutinadas na sigla MPE e definidas pela Lei Complementar 123/06 conforme a receita anual bruta: a micro não supera R$ 360 mil; a pequena fatura entre R$ 360 mil e R$ 3,6 milhões.

O formato de sociedade limitada adapta-se melhor à startup, por ter manutenção mais simples e custos menores. Mas o modelo original — transplante da GmbH (companhia com responsabilidade limitada) alemã de 1892 —, flexível e extremamente útil, teve seu regime alterado pelo Código Civil de 2002, tornando-se inflexível e pouco inspirador.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) facilitou timidamente o acesso das startups ao mercado de capitais, e ainda assim excluindo as limitadas. O artigo 1o da Instrução 480/07 afirma que, salvo permissão específica, somente as sociedades por ações (S.As.) poderão ter valores mobiliários negociados nos mercados regulamentados. A exceção está no artigo 33, que permite às limitadas emitir publicamente notas comerciais e cédulas de crédito bancário (CCBs), as quais não são títulos de capital.

Outro problema das limitadas é o fato de lançarem cotas, não ações. Segundo o artigo 2o da Lei 6.385/76, as cotas podem ser classificadas apenas como contratos de investimento coletivo e, quando ofertadas publicamente, são consideradas valores mobiliários. Mas a Instrução 270/98 da CVM proíbe todas as sociedades, exceto as por ações, de emitir esse título. É importante ressaltar, também, que o artigo 1o da Instrução 209/94 permite que fundos de venture capital invistam somente em S.As.

Logo, só resta à startup ser uma sociedade por ações, ainda que não queira fazer oferta pública ou pretenda realizar emissão diminuta, do tipo crowd-funding (financiamento coletivo). Porém, mesmo nesse tipo, as ofertas somente podem ser realizadas com participação de instituição intermediária. O artigo 3o da Instrução 400 permite que a CVM conceda dispensa mediante requerimento específico, mas, como se sabe, essa exigência contraria a lógica econômica do crowdfunding.

Entretanto, é muito caro constituir e manter uma empresa na forma de S.A. A firma deve ter assessoria jurídica especializada e publicar vários atos. Isso vai contra o conceito de startup, segundo o qual os custos devem se manter reduzidos mesmo após a captação. Cabe destacar ainda que, ao se tornar sociedade por ações, a organização deixa de ser enquadrada como MPE pela Lei Complementar 123 e perde um dos únicos benefícios concedidos pela CVM a essas empresas: a isenção do registro de oferta pública, prevista no artigo 5o da Instrução 400/03.

Entre as soluções para esse problema, gostaríamos de destacar duas: flexibilização do regime legal das limitadas no Código Civil e das regras da CVM que as impedem de captar recursos no mercado de capitais; ou — a nossa preferida — alteração da Lei 6.404/76 para flexibilizar e reduzir os custos inerentes às sociedades por ações, conforme o Projeto de Lei 4.303/12, em trâmite no Congresso Nacional. Se aprovado o projeto, o Brasil terá uma sociedade híbrida semelhante à companhia com responsabilidade limitada dos Estados Unidos e do Reino Unido, o que muito facilitará a vida das startups e fomentará a inovação.