A principal cadeia de Dubai, nos Emirados Árabes Unidos, tem 1.200 prisioneiros, dos quais 40% estão nela por não pagar empréstimos bancários, de acordo com a organização internacional Human Rights Watch. Em 2009 e 2010, quando o emirado sofria as consequências da crise financeira internacional, muitos empresários faliram e, endividados, preferiram fugir do país para escapar da prisão. Lá, vale a sharia, conjunto de regras que formam o direito islâmico, segundo as quais o ato de dever dinheiro é crime. A norma transformou-se numa das principais queixas dos empreendedores locais. Por aqui, ainda bem, dívida não é crime. Mas isso não impede que nossos empresários andem cercados por outro tipo de assombro: a desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se de uma ferramenta importantíssima para garantir certos direitos, que acabou por se transformar em desincentivo não só para o empreendedor como para a indústria de private equity.

O instrumento está previsto em lei: o artigo 50 do Código Civil de 2003 diz que, em casos de abuso por parte dos sócios de uma empresa, o juiz pode decidir que os deveres restritos à pessoa jurídica recaiam sobre os bens particulares deles. Regras semelhantes aparecem no Código de Defesa do Consumidor, na Lei Antitruste, na Lei de Crimes Ambientais e no Código Tributário. Em princípio, a desconsideração da personalidade jurídica deveria ser uma exceção à regra — um recurso para quando se comprova que um sócio usou recursos da companhia de forma inadequada, deixando de cumprir suas obrigações. Na vida real, contudo, não é isso o que vem acontecendo.

Entre os gestores de private equity, a reclamação é generalizada. “Muitos já tiveram problema com isso”, observa Clóvis Meurer, presidente da Associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital (ABVCap). Eles são relutantes em contar suas histórias, mas uma pesquisa jurisprudencial mostra como é difícil escapar da desconsideração.

Serve de exemplo uma decisão tomada em março de 2012 pelo Tribunal Regional do Trabalho de Pernambuco, acerca do processo de uma trabalhadora contra a empresa limitada Bom de Vera Indústria de Alimentos. Diante da falta de recursos da companhia, a Justiça tratou de bloquear a conta dos sócios, duas pessoas físicas. Como eles não possuíam bens suficientes, foi atrás dos acionistas da sociedade anônima Bom de Vera, criada para deter cotas da limitada. Um deles era o Fundo Mútuo de Investimentos em Empresas Emergentes (FMIEE) Nordeste Empreendedor, que manteve ações da Bom de Vera S.A. no passado (e afirma ter se desfeito delas em 2004). Apesar de não ser mais cotista, o FMIEE teve sua conta obstruída e recebeu a ordem de depositar o valor reclamado. A despesa foi paga, porém o fundo tenta até agora reverter a decisão no Supremo Tribunal Federal.

De modo geral, fundos não podem ter conta bancária em seu nome. Todavia, no caso dos FMIEEs, regulados pela Instrução 209 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), essa possibilidade existe, o que levou a Justiça diretamente ao patrimônio dos cotistas. Já os fundos de investimento em participações (FIPs) não têm conta aberta em seu nome e, por isso, a Justiça acaba bloqueando os bens do gestor ou administrador. Resta-lhe enviar uma petição esclarecendo que não é ele o sócio da companhia mas, sim, o fundo para o qual trabalha. Em geral, depois de alguns dias ou semanas, o gestor tem a conta desobstruída. Não há, contudo, garantia de sucesso.

O passo seguinte é saber quem põe a mão no bolso se houver condenação. Existem duas possibilidades: uma delas é que a gestora do fundo o faça, com recursos próprios (provenientes de taxas de performance e administração); a outra é fazer uma chamada de capital aos cotistas para que arquem com o prejuízo do fundo. Apesar de acontecimentos como esses serem comuns, não existem dados sobre qual foi a alternativa usada pelas gestoras em situações do tipo. Elas preferem manter silêncio.

Em um clique
Os juízes da área trabalhista costumam buscar o depósito judicial do valor reclamado logo no começo da causa, de modo a garantir que o empregado receba o valor pleiteado. Se a empresa não tiver caixa, os bens dos sócios são colocados diretamente na berlinda, sem o rito processual comum em outras áreas do direito — por exemplo, a comprovação de que o sócio cometeu uma fraude que desfalcou a companhia ou de que usou bens da empresa como se fossem seus. “De forma anedótica, dizemos que a Justiça do Trabalho não pode sequer desconsiderar a personalidade jurídica, porque jamais chegou a considerá-la”, comenta Henrique Barbosa, professor de direito corporativo da faculdade Ibmec de Minas Gerais.

É bastante simples bloquear contas bancárias. O sistema Bacen-Jud, desenvolvido pelo Banco Central, permite que juízes os solicitem por meio de seus computadores — por isso, esse tipo de obstrução ficou conhecido como penhora on-line. “É muito fácil e rápido barrar o acesso aos bens de alguém. Os juízes têm bastante poder”, pondera Sérgio Fogollin, sócio do escritório Siqueira Castro.

O profissional de um fundo fechado, como os de private equity, é muito mais propenso a passar por isso do que o gestor de um fundo de ações de companhias abertas. A pulverização do capital na bolsa de valores torna o bloqueio dos bens de sócios bastante complexo, ao passo que FIPs e FMIEEs são acionistas facilmente identificáveis na estrutura das companhias fechadas. Além disso, é comum esses fundos apostarem em negócios com mais chances de falir.

A busca por justiça tropeça em falhas operacionais.Um advogado ouvido pela reportagem, que pediu para não ser identificado, relatou já ter tido o acesso a sua conta bancária obstruído. Ele atuava como representante legal de um fundo estrangeiro no Brasil e seu nome aparecia no sistema Bacen-Jud. Na época, o formulário do sistema colocava administrador e representante legal no mesmo campo, gerando confusão. Até provar que não estava diretamente envolvido com a companhia investida problemática e que era apenas um procurador do fundo, foram necessários alguns dias e muita dor de cabeça. Há cerca de quatro anos, após algumas reclamações, o formulário foi alterado ­— o nome do representante legal aparece em outro campo —, tornando mais raros episódios como esse.

Chance de defesa
A desconsideração da personalidade jurídica não é exclusividade ou criação brasileira: ela está prevista em várias outras jurisdições, entre as quais Inglaterra e Estados Unidos. Nesses países, entretanto, é menos comum as cortes autorizarem a responsabilização dos sócios (leia o quadro acima). “O que nosso código civil prevê, com relação a esse tema, é muito parecido com o conteúdo da lei inglesa ou americana, no sentido de indicar a desconsideração apenas se for comprovado abuso da parte do sócio. Mas existe um exagero muito grande na aplicação”, diz Rodrigo Menezes, coordenador do comitê de empreendedorismo da ABVCap.

Por isso, desde 2008 o projeto de lei (PL) 3.401 circula em Brasília para especificar quando e como o instrumento pode ser usado, além de consolidá-lo (a desconsideração está prevista em vários documentos legais diferentes). A proposta afirma que todo e qualquer juiz, independentemente da área de atuação, só pode decretar a desconsideração da personalidade jurídica depois de esclarecer quais atos praticados pelos sócios justificariam essa atitude e de dar a eles chance de defesa. Além disso, o projeto determina com todas as letras que a falta de recursos no caixa da companhia não é motivo suficiente para buscar os recursos dos sócios; é preciso, antes, demonstrar que houve abuso por parte deles. Já aprovado na Câmara dos Deputados, o PL 3.401 está agora no Senado.

Para os fundos que investem no Brasil hoje, a forma de se prevenir é revirar ao máximo as contas da empresa. “Aqui, as gestoras são obrigadas a fazer uma diligência muito mais rigorosa nas investidas”, explica Rodrigo Vella, sócio do escritório Vella Pugliese Buosi Guidoni, especializado em private equity. Essa até poderia ser uma vantagem: bem ou mal, impõe-se ao gestor a necessidade de ser muito cuidadoso com o dinheiro dos cotistas, evitando colocá-los em barcas furadas. O problema é que o apetite ao risco financeiro pode ser minado pelo risco jurídico. Não custa lembrar que, com uma taxa de juros de 11% ao ano, o Brasil acostumou os investidores a produzir bons rendimentos sem arriscar quase nada, apenas aplicando em renda fixa. Por si só, esse seria um bom motivo para tratar melhor os cidadãos dispostos a apostar seus recursos em empresas.

Ilustrações: Beto Nejme/Grau180.com