Vinicius Marques de Carvalho* / Ilustração: Julia Padula
Foi divulgado, no último dia 25 de março, o peer review da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) a respeito da política de defesa da concorrência brasileira. É o terceiro relatório elaborado pela entidade sobre o tema, o primeiro sob a égide da Lei 12.529/11. O documento ressalta que o Brasil, por meio da nova legislação, atingiu um patamar de excelência em sua política concorrencial, reconhecido por diferentes organismos nacionais e internacionais.
Diferentemente do que ocorreu nos relatórios anteriores — dos anos de 2005 e 2010, em que as sugestões eram estruturantes e ressaltavam a necessidade de se repensar o sistema brasileiro de defesa da concorrência para adequar-se às melhores práticas mundiais —, as orientações hoje são incrementais e partem da premissa de que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é capaz de gerir uma política robusta e coesa. Não por outro motivo, a OCDE aprovou a entrada do País em seu comitê de concorrência.
Superado o aspecto estruturante, a OCDE faz recomendações em relação a aspectos da política que vão de nomeação de autoridades a mecanismos de reparação de danos e clareza das funções de advocacy concorrencial. Ressalta-se, por exemplo, a importância da maior atenção às condutas unilaterais (que, de acordo com a OCDE, deveriam ser investigadas em maior número e com maior dedicação de recursos) e à dosimetria das penalidades aplicadas — especificamente, a organização destaca que seria prudente não amarrar as penalidades à análise do benefício obtido pela empresa com a conduta, mas sim considerar a duração do ilícito como fator determinante das sanções.
Ajustes feitos nos últimos anos permitiram entrada do País em comitê de concorrência da OCDE
Negociação de acordos
Um dos focos do relatório é a política de negociação de acordos do Cade com relação a condutas colusivas, das quais as mais conhecidas são os cartéis. O Cade foi pioneiro no Brasil em instituir acordos de leniência, que se espraiaram por outras esferas da administração. Com a entrada em vigor da nova lei da concorrência em 2012, a autarquia reformulou sua política de acordos, complementada pela
Resolução 5/13, que disciplinou os termos de compromisso de cessação (TCCs). Essa política foi mais tarde base para os mecanismos presentes na Lei Anticorrupção (12.846/13) e para os acordos de leniência disponíveis à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e ao Banco Central.
O regime de negociação de acordos em cartéis no Cade determina que a leniência está disponível apenas para a primeira empresa que chega ao órgão informando a existência de um ilícito. Essa empresa recebe imunidade completa, ou seja, não há valores a serem pagos e existe imunidade criminal para pessoas físicas, sendo o acordo assinado também pelo Ministério Público. As demais empresas que queiram negociar com o Cade usam os TCCs. Desde 2013, há três requisitos para que um TCC em cartel seja admitido: confissão de participação na conduta ilícita, pagamento de valor pecuniário e colaboração nas investigações. Os TCCs não garantem imunidade criminal e exigem pagamento de contribuições pecuniárias. Os valores dependem de vários fatores, mas principalmente da ordem de chegada: o primeiro pode conseguir um desconto de até 50% do valor da multa, enquanto o terceiro, no máximo de 25%.
A OCDE parte da premissa de que a política de negociação de acordos do Cade é extremamente bem-sucedida. Desde sua implantação, o número de acordos pulou de cinco por ano (registro de 2012) para 60 no ano passado, e os valores arrecadados foram quintuplicados. A organização, entretanto, afirma que revisões seriam bem-vindas, especificamente no que diz respeito aos percentuais de desconto dos TCCs (que deveriam ser reduzidos); ao momento da negociação (0s termos só deveriam ser admitidos nas fases instrutórias); e à priorização dos TCCs em casos em que todas as empresas representadas pretendam negociar com a autoridade.
Revisões seriam bem-vindas no que diz respeito aos termos de compromisso
Contextualização
A preocupação da OCDE com o tema é legítima e visa garantir que os incentivos do programa não sejam desproporcionais. No entanto, é importante avaliar as recomendações tendo em vista o contexto brasileiro. A principal função do programa de negociação é auxiliar na persecução administrativa dos cartéis, seja garantindo uma instrução mais robusta, seja minimizando a duração dos processos. O essencial para que a política funcione é que o enforcement da autoridade exista independentemente dos acordos — algo que o Cade tem conseguido manter ao longo do tempo — e que os incentivos para assinatura do primeiro TCC não sejam superiores aos incentivos da assinatura de uma leniência, já que esta tem a função adicional de auxiliar na descoberta de novos ilícitos.
É preciso coadunar o programa de negociação do Cade num contexto mais amplo. De maneira diversa do que ocorre na Europa, o cartel é um crime no Brasil — portanto, qualquer pessoa que confesse sua participação fica automaticamente sujeita à persecução criminal, e para evitá-la precisa negociar um acordo com o Ministério Público. Além disso, casos de cartel em licitação implicam a possibilidade de persecução por outros órgãos (como CGU, AGU, TCU) e acordos e valores diversos pagos ao poder público.
Outros objetivos da política de defesa da concorrência também precisam ser levados em consideração: como a própria OCDE observa, o Brasil está num movimento (correto) de incentivar reparações de danos na esfera privada decorrentes de condutas anticompetitivas. Essa será mais uma variável na conta de qualquer empresa que pense em negociar com o Cade: ao confessar sua participação no ilícito, fica automaticamente sujeita a uma ação desse tipo, que também implicará o pagamento de valores a outras partes privadas.
A lição que fica da leitura do material da OCDE é clara: o Brasil atingiu um novo patamar com sua política concorrencial e os passos dados até aqui permitiram ao País ser aceito no comitê da entidade. Evoluir ainda mais exige atenção e planejamento, além de uma visão concreta sobre qual a função dessa política no desenvolvimento da economia e da sociedade brasileiras.
*Vinicius Marques de Carvalho (vinicius@vmca.adv.br) é sócio-fundador do escritório VMCA, professor da USP e ex-presidente do Cade
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