Decisão da CVM indica parâmetros de atuação para assets

“Caso Pacific” oferece sinalização para cumprimento de deveres de diligência

Legislação e Regulamentação/Artigo / 3 de agosto de 2018
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José Alves Ribeiro Júnior*/ Ilustração: Julia Padula

Em decisão do último dia 25 de julho, relacionada ao julgamento de processo administrativo sancionador, o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sinalizou importantes parâmetros de atuação para gestoras e administradoras de fundos de investimento. Na ocasião, a autarquia apresentou concretamente seu entendimento sobre o conteúdo de certos deveres de conduta desses agentes que estão previstos na regulamentação vigente.

No episódio, que este artigo designa “caso Pacific”, a CVM condenou a gestora de recursos do Pacific fundo de investimento renda fixa crédito privado — investido exclusivamente pelo Postalis, instituto de previdência complementar dos empregados dos Correios — ao pagamento de multa de 7,2 milhões de reais, por descumprimento de deveres de diligência e lealdade na aquisição de debêntures de um certo emissor. Contudo, a administradora do Pacific foi absolvida das mesmas imputações.

Importante destacar alguns posicionamentos da CVM quanto ao caso que igualmente se aplicam às gestoras e administradoras de fundos de investimentos em geral.

 

Dever de diligência em fundos exclusivos para investidor profissional

A decisão deixou claro inexistir mitigação dos deveres de diligência da gestora e da administradora em fundos exclusivos voltados a investidor profissional, estrutura em que supostamente o cotista teria menor necessidade de proteção por causa de sua maior qualificação. Na visão da autarquia, esses deveres se aplicam integralmente, em especial o dever de diligência. Além disso, foram rechaçados argumentos de defesa segundo os quais o fundo estava sujeito a gestão não discricionária (isto é, que a estrutura de decisão de investimento era encabeçada pelo próprio cotista), pois essa alegação se baseava apenas em circunstâncias de facto. Assim, esse tipo de defesa só caberia nos casos em que existir expressa previsão na documentação do fundo de que a gestão é passiva ou encabeçada pelo cotista em comitê de investimento, por exemplo.

 

Dever de diligência e business judgement rule

A CVM afirmou que não lhe cabe analisar o mérito das decisões de investimento dos gestores, que se presumem tomadas de boa-fé e em contexto de riscos normais de negócio. Em outras palavras: não caberia à autarquia punir gestoras pelo fato de uma decisão de investimento ter gerado perda ao fundo. O foco, portanto, recai sobre o processo decisório, que deve ser diligente. A definição clássica de processo decisório diligente envolve aferir se a decisão foi tomada de modo informado, refletido e desinteressado (ou seja, sem um benefício direto particular à gestora). Caso não seja possível provar sua diligência, a presunção de boa-fé na tomada de decisão (business judgement rule) não se aplicaria. Para que essa prova seja viável, a gestora deve registrar documentalmente seu processo decisório, para poder apresentar esses subsídios ao regulador caso necessário.

 

Dever de diligência no investimento em debêntures

A CVM destacou que a gestora deve analisar os fluxos de caixa do devedor das debêntures para verificar se é factível esperar que os títulos virão a ser pagos no futuro. Assim, a partir da decisão do caso Pacific, é importante que as gestoras mantenham registros dessa análise. A autarquia ainda excluiu da avaliação do processo decisório da gestora relatório de rating obtido posteriormente ao investimento, o que equivale dizer que informações colhidas e analisadas pela gestora após o investimento ser efetuado não serão levadas em conta na avaliação da diligência.

 

Análise a posteriori do contexto de mercado

Apesar de destacar que não se imiscui no mérito da decisão, o colegiado considerou pertinente análise do mérito do investimento do fundo Pacific feita pela área técnica. Ela considerou a remuneração pactuada nas debêntures adquiridas incompatível com o prazo do título e com o risco de crédito do emissor, tendo como parâmetro outras operações feitas na mesma época. Isso significa que a realização de operações fora do “padrão de mercado” pode conferir subsídios para possível responsabilização do gestor caso não haja elementos no processo decisório que fundamentem a circunstância excepcional. O mesmo raciocínio se aplica ao pagamento de remunerações e/ou comissões a prestadores de serviço.

Por fim, note-se que a multa milionária foi aplicada ainda sob os parâmetros de penalização anteriores à Lei 13.506/17, com base em um percentual do valor da operação considerada irregular pela CVM. Mas ela demonstra a disposição da autarquia para aplicar penalidades de elevada monta, em linha com o renovado poder de fogo que lhe foi conferido. Por isso, recomenda-se cautela aos agentes de mercado, sobretudo no cumprimento de comandos abertos contidos na regulamentação, como são os deveres atribuídos às gestoras e administradoras de fundos de investimento.


*José Alves Ribeiro Júnior (jribeiro@vbso.com.br) é sócio de VBSO Advogados nas áreas de mercado de capitais e direito bancário




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Tags:  CVM Fundos de investimento assets gestora dever de diligência diligência Pacific Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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