Ilustração: Rodrigo Auada

Em vigor desde março, o novo Código de Processo Civil (CPC) estabeleceu um rito para a desconsideração da personalidade jurídica que, de modo geral, agradou advogados, empresários e administradores. Uma das principais novidades é a proteção legal aos princípios do contraditório, com a ampliação do direito de defesa dos sócios antes de terem seus bens bloqueados pela Justiça. O novo CPC autoriza a desconsideração da separação patrimonial entre o capital de uma empresa e o patrimônio de seus sócios apenas quando a conduta do administrador gerar desvio de finalidade do objeto societário ou confusão patrimonial.

Advogados têm dúvidas, contudo, a respeito da aplicação desse princípio pelos tribunais na prática. Para a área do direito que segue a chamada “teoria menor”, não é necessária prova da fraude ou do abuso de direito para a decisão judicial: basta o consumidor ou trabalhador demonstrar o estado de insolvência de uma empresa para solicitar o ressarcimento de prejuízos.

Segundo Gláucia Mara Coelho, sócia do Machado Meyer Advogados, o Código de Defesa do Consumidor e a legislação ambiental são alguns dos sistemas protetivos que facilitam o amparo de uma parte hipossuficiente — que, no caso, corresponde ao consumidor e ao meio ambiente. “A confusão se forma quando a teoria menor é usada no âmbito das relações comerciais comuns, quando é incluída nas áreas trabalhista e tributária”, avalia a advogada, que participou de workshop sobre desconsideração da personalidade jurídica realizado pela CAPITAL ABERTO em 23 de junho, em São Paulo.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por exemplo, tem regramento próprio. De acordo com o juiz do trabalho Paulo Eduardo Alves da Silva, professor da USP, o processo trabalhista deve observar a tutela da parte mais necessitada: o trabalhador. “O TST não é obrigado a seguir o CPC”, diz o magistrado, esclarecendo que o órgão se guia preferencialmente pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), adotando a teoria menor. Princípios da CLT, afirma Silva, autorizam a transferência da responsabilidade sobre os créditos trabalhistas a uma pessoa física ou mesmo a um sócio. Segundo ele, o TST já tem uma instrução normativa que sinaliza a não aplicabilidade do CPC aos processos trabalhistas.

Arbitrariedade e contradições

Um dos pontos do novo CPC mais bem recebidos no mercado é a exigência de provas de atos fraudulentos para o processo de desconsideração. Antes, a personalidade jurídica podia ser desconsiderada simplesmente com base em uma petição — o que, para alguns advogados, abria brechas para deferimentos arbitrários de pedidos, sem chance de defesa à parte acusada. “A pessoa poderia acordar com suas contas bloqueadas sem saber o motivo. Primeiro batiam e derrubavam, depois davam o direito de defesa”, comenta Marcelo Salles Annunziata, sócio do Demarest Advogados. “Dívidas declaradas e falência nem sempre são fraudes”, argumenta, ao defender a tese de que problemas decorrentes de má administração não necessariamente constituem razão jurídica para a desconsideração.

O magistrado do TST discorda da avaliação de que decisões judiciais vinham sendo tomadas de forma arbitrária. Segundo ele, a desconsideração da personalidade representa um último recurso para o reclamante obter seus direitos — quando o caso chega a esse ponto, teoricamente a pessoa jurídica já teve todas as oportunidades para se defender, arcar com a dívida ou mesmo provar que não agiu de forma ilegal. “Muitas vezes vemos a contradição de empresas quebradas cujos sócios estão muito bem, com muito patrimônio”, destaca o juiz.

Desconsideração inversa

Outra polêmica entre juristas e advogados é a possibilidade da desconsideração inversa. Ela ocorre no sentido oposto da desconsideração clássica, ao possibilitar que bens da sociedade paguem por atos praticados pelos sócios. Para advogados, responsabilizar a pessoa jurídica por atitudes do sócio controlador pode ser uma medida ainda mais preocupante, dado o potencial de a desconsideração inversa atingir terceiros, como sócios minoritários, funcionários e fornecedores, além da própria sociedade.

Nesse sentido, uma das preocupações é o impacto das novas regras sobre as decisões de investimento ou de criação de empreendimentos. Para Gláucia, do Machado Meyer, a desconsideração inversa desestabiliza as relações comerciais, o que pode prejudicar a economia e até mesmo as bases para o desenvolvimento do País. “Quem vai empreender sem a possibilidade de medir riscos? As decisões judiciais arbitrárias afetam o mercado, e a conta vai para a população”, opina. O advogado Mário Luiz Delgado, sócio-fundador da MLD Sociedade de Advogados, também concorda com a tese de que a Justiça social, ao seguir a lógica de proteção ao consumidor e ao trabalhador, pode provocar um efeito inverso. “Decisões podem desestimular o investimento, diminuir o emprego e, portanto, prejudicar o empregado”, diz Delgado.

Tanto na desconsideração clássica como na inversa, os questionamentos envolvem, ainda, a obrigatoriedade de gestores de fundos de investimento em responder por atos dos sócios de empresas em processos judiciais. Sem mencionar exemplos, Marina Procknor, conselheira deliberativa da Associação Brasileira de Private Equity & Venture Capital (ABVCap), faz referência a casos de gestores que foram afetados pela desconsideração da personalidade jurídica apenas porque os fundos eram sócios. “O juiz deve cobrar a responsabilidade dos gestores e de seus sócios, ainda que eles não tenham atuado no dia a dia ou não tenham cometido fraude ou agido de má-fé?”, questiona. Para Sidney Chameh, sócio-fundador da DGF Investimentos, diante da ausência de regulamentação sobre esse item é impossível evitar surpresas desagradáveis. “Tentamos apoiar o empreendedor para ele criar emprego e renda, mas não temos tranquilidade para prever os limites do risco.” Por isso, diz, a solução é monitorar de perto as possibilidades de fraude. “Isso aumenta os nossos custos, o que obriga as empresas a serem ainda mais rentáveis”, conclui Chameh.