Ilustração: Rodrigo Auada

Há pouco menos de um ano, era grande a expectativa na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em torno da tramitação da MP 784, que caducou em razão de prazo mas adiante foi recuperada na forma de projeto de lei e transformada no diploma 13.506, publicado em novembro. Além de ampliar penalidades sobre infrações que estão sob alçada do Banco Central (BC) e da CVM, o texto passou a permitir que esses órgãos selem acordos de leniência capazes de elucidar e desarmar condutas flagrantemente prejudiciais aos mercados e à sociedade. Os acordos, entretanto, talvez não tenham todo o efeito que se esperava deles, por uma razão simples: não preveem imunidade na esfera criminal para os envolvidos que confessarem crimes, condição que os incentivaria sobremaneira a cooperar, como ocorre no caso das investigações antitruste, conduzidas pelo Cade. Diante disso, são grandes as dúvidas dos participantes do mercado em relação ao potencial de uso desse instrumento, que a legislação batizou de “acordo administrativo em processo de supervisão” e informalmente passou a chamar de acordo de leniência.

A ausência de imunidade criminal pode ser explicada pelo momento do Judiciário brasileiro. O pleno curso de investigações midiáticas como a Lava Jato tornou improvável o interesse do Ministério Público (MP) em compartilhar seus poderes com a CVM e o BC —  hoje ele é o único responsável pelas denúncias relacionadas a crimes contra o sistema financeiro. Assim, o texto final da Lei 13.506/17 ficou aquém das expectativas do mercado. “Como diz uma frase famosa do economista Roberto Campos [1917-2001], ‘o Brasil nunca perde uma oportunidade de perder uma oportunidade’. O ideal seria que a lei já viesse sem erros no começo, porque uma negociação para alteração no Congresso pode ser muito longa e desgastante”, comenta Vinicius Marques de Carvalho, sócio do escritório VMCA Advogados e ex-presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Ele lembra que, apesar de o órgão reconhecidamente ter experiências positivas com acordos de leniência na área concorrencial, sequer foi chamado a contribuir com a elaboração da MP 784 (assim como também aconteceu nas discussões da Lei Anticorrupção, de 2013).

Ainda no fim do ano passado, o BC divulgou a regulamentação da Lei 13.506 — a Circular 3.857/17. A agilidade na apresentação da norma infralegal pela autoridade monetária é justificável: as mudanças determinadas pela nova lei são muito maiores para o BC do que para a CVM. Mas isso não quer dizer que o xerife do mercado de capitais não esteja fazendo a lição de casa. De acordo com o diretor da CVM Henrique Machado, está na agenda a regulamentação da lei no que tange à autarquia, inclusive com a submissão a uma audiência pública — por ora, sem data marcada — de uma minuta das regras que normatizarão instrumentos como o acordo de leniência.

“Não temos pressa. A intenção da CVM é chegar a uma norma ampla e robusta, que não precise de muitos ajustes ao longo do tempo”, diz Machado, destacando que a autarquia conta com o privilégio de se orientar pela regulamentação do Banco Central e pela larga experiência do Cade na negociação e na assinatura de acordos de leniência. O diretor não antecipa pontos que devem ser incluídos na minuta, mas sinaliza a possibilidade de a CVM montar uma área específica para recepção de documentos e negociação das propostas de acordos de leniência.

Possíveis usos

Sem a previsão de imunidade criminal, a nova artilharia já nasce enfraquecida, admite Machado. Nesse contexto, uma pessoa envolvida num crime contra o mercado de capitais teria pouca (ou nenhuma) razão para procurar a CVM com vistas a fechar um acordo de leniência que o livrará apenas das sanções administrativas — ainda mais considerando que a autarquia tem a obrigação legal de comunicar ao Ministério Público sobre os crimes praticados por seus regulados. Mas isso, observa o diretor, não significa que a autarquia não possa extrair benefícios da nova prerrogativa.

É possível, por exemplo, que alguém que tenha cometido um crime contra o mercado de capitais e já esteja negociando acordo de colaboração com o Ministério Público procure a CVM para igualmente fechar um acordo de leniência — assim, estaria garantindo “recompensas” nas esferas criminal e administrativa. “Esperamos que alguns casos de proposta de acordo cheguem à CVM pela via do Ministério Público”, comenta Machado. A lista de crimes contra o mercado de capitais, cabe lembrar, aumentou. A Lei 13.506/07 passou a classificar como ilegalidade passível de pena de prisão o insider trading secundário (que se caracteriza pela utilização de informação privilegiada para obtenção de ganhos no mercado por pessoa que não tenha dever de sigilo) e aumentou em um terço a pena para o insider trading primário (que abarca os participantes do mercado com deveres de diligência).

O novo instrumento legal à disposição da CVM pode oferecer bons resultados ao mercado e à sociedade, enfatiza Machado. Os benefícios ao signatário do acordo, afinal, não são desprezíveis. O primeiro leniente (aquele que apresenta um crime ou irregularidade que não era de conhecimento da autoridade a que se dirige) envolve extinção da ação punitiva ou redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável, “mediante efetiva, plena e permanente cooperação para apuração dos fatos”. Para o segundo leniente, a recompensa é a diminuição da penalidade em um terço. Assim, imagine-se a situação de um conselho de administração de uma companhia aberta que tenha aprovado demonstrações financeiras mesmo diante de evidências de irregularidades. Se a CVM eventualmente instaurasse para o caso um processo sancionador, nele arrolaria todos os conselheiros — mesmo os que tivessem sido contrários à aprovação. Antes da instituição do acordo de leniência, esse conselheiro com opinião divergente não teria incentivo para denunciar a situação e enfrentar o desgaste de se defender individualmente. Com o novo instrumento, dada a possibilidade de extinção da pena, crescem as chances de ele colaborar voluntariamente. Em outras palavras: o acordo de leniência pode permitir a quebra de elos nos casos de ilícitos coletivos, que, segundo o diretor, são bastante representativos quantitativamente nos processos da autarquia. A mesma lógica vale para situações como as de atuação de conselhos fiscais, de assédio moral de controladores sobre conselheiros e de administradores sobre diretores de relações com investidores.

Ainda na esfera administrativa, a lei garante à CVM a possibilidade de, como punição, proibir uma empresa infratora de contratar operações com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas por até cinco anos. “Esse é um ponto da nova lei que passou meio despercebido, mas que pode ser de muita relevância para empresas que dependam de licitações”, sublinha Alexei Bonamin, sócio das áreas de mercado de capitais e de enforcement financeiro do escritório TozziniFreire. A previsão legal pode igualmente tornar-se um bom motivo para pessoas jurídicas procurarem por acordos de leniência na CVM.

Leniência versus termo

Uma questão que deve surgir durante a audiência pública da regulamentação na CVM é: por que alguém (ou alguma empresa) escolheria o novo acordo de leniência em vez de recorrer ao já tradicional termo de compromisso? “É preciso lembrar que o termo de compromisso já é um instrumento consolidado no mercado de capitais e que oferece segurança”, pontua Daniella Fragoso, sócia do BMA. Os dois são ferramentas consensuais, mas têm características diferentes, e que devem ser avaliadas pelos proponentes, como numa análise de riscos. O termo de compromisso não implica confissão do ilícito — envolve apenas cessação da conduta irregular e pagamento de multa. É público, o que significa que o proponente deve avaliar o nada desprezível risco de reputação ao qual vai se submeter. De forma diversa, o acordo de leniência tem seus termos protegidos por sigilo; em contrapartida, a confissão do ilícito é obrigatória — lembrando que, feita a confissão, as informações podem a qualquer tempo chegar ao Ministério Público.

Thiago Spercel, sócio do Machado Meyer Advogados, chama atenção para outra válvula de escape: a Lei Complementar 105, sobre sigilo bancário, que obriga a CVM e o BC a reportarem indícios de crimes ou violações cometidas por instituições financeiras objeto de procedimento administrativo em suas instâncias para outras autoridades. “A dúvida é como o sigilo do acordo de leniência se casa com a obrigação da Lei Complementar 105, que é até maior [em termos hierárquicos] que a Lei 13.506”, questiona Spercel. “Essas incertezas contribuem para a diminuição da atratividade dos acordos.”

Sendo praticamente consenso que a estrutura de incentivos à proposição de acordos de leniência na CVM nasceu carente, Carvalho, do VMCA, lembra que a ampliação e o fortalecimento da capacidade de investigação da autarquia, também endereçados no diploma, podem ser o caminho para a equalização desse problema. Segundo ele, quando um infrator tem a sensação de que pode ser pego a qualquer momento por uma estrutura ampla de fiscalização e investigação acaba ficando com medo de “não ser o primeiro leniente” e de perder as vantagens destinadas a quem comunica antecipadamente um ilícito às autoridades. “A estrutura de incentivos à leniência no Cade já é boa há muito tempo, mas só começou a funcionar mesmo quando o órgão deixou de julgar dois casos por ano para julgar 30”, acrescenta Carvalho. Assim, talvez mais premente do que uma lei a incentivar os acordos seja o reforço da atuação fiscalizatória da CVM.