O caso do ucraniano Oleksandr Dorozhko versus a Securities and Exchange Commission (SEC), julgado recentemente nos Estados Unidos, trouxe à tona a discussão sobre a possibilidade de submeter a conduta de um hacker às normas de repressão ao insider trading. Em 2007, o ucraniano infiltrou-se no sistema eletrônico da IMS Health Inc. e acessou os resultados financeiros da companhia. Os números seriam comunicados ao mercado somente horas depois e trariam um resultado aquém das expectativas. Munido dessas informações, Dorozhko adquiriu US$ 41.670,90 em opções de venda da IMS, o equivalente a 90% do volume total negociado desse derivativo nas seis semanas anteriores. Com a queda no preço das ações da companhia, exerceu as opções e lucrou US$ 286.456,59.

A transação chamou a atenção da corretora responsável pela conta de investimento de Dorozhko, que reportou a transação à SEC. Após apurar as informações, o regulador propôs uma class action (espécie de ação civil pública) contra o suposto hacker. Para isso, fundamentou-se na violação à Seção 10(b) — principal regra antifraude americana, que proíbe esquemas manipulativos, enganosos e fraudadores contra o mercado — e à Regra 10b-5 do Securities Exchange Act of 1934, que versa, dentre outros temas, sobre a proibição de insider trading.

Poderíamos afirmar, baseados em precedentes e na legislação em vigor, que o arcabouço jurídico norte-americano não adequaria a conduta de um hacker às normas de insider trading. Isso porque não houve, por parte do ucraniano, a quebra de deveres fiduciários com a companhia (aqui entendidos como os deveres de diligência, de lealdade e de informação). Essa linha de interpretação, técnica e restritiva, foi a adotada pela corte distrital de Nova York, que julgou o caso em favor de Dorozhko.

A Court of Appeal (instância superior), por sua vez, analisou o recurso da SEC e fez um esforço interpretativo das regras vigentes. Concluiu, assim, que tais normas devem ser entendidas de maneira ampla e flexível, permitindo que a conduta do hacker seja considerada violadora da Seção 10(b).

Esse caso constitui um precedente importante e uma tendência de evolução do direito norte-americano, ao consolidar o entendimento de que um hacker que lucre com informações sigilosas está sujeito às regras de repressão ao insider trading. Trata-se de um passo relevante, pois, independentemente do vínculo com a companhia, qualquer pessoa que se utilize de informações exclusivas e até então não divulgadas encontra-se em situação de privilégio em relação aos demais agentes de mercado.

Vale lembrar que, no Brasil, o tema está amparado pelo parágrafo 4º do artigo 155 da Lei 6.404/76, pelo artigo 27-D da Lei 6.385/76, e pelo parágrafo 1º do artigo 13 da Instrução CVM 358/02. Tais normativos são abrangentes e podem abarcar, em tese, qualquer pessoa que use informações sigilosas para obter vantagem no mercado de valores mobiliários. A doutrina brasileira entende, entretanto, que, para isso, há a necessidade de existir algum link entre o administrador que transmite a informação sigilosa e o terceiro que a recebe e lucra no mercado de capitais.

Mas o direito é dinâmico, e o precedente norte-americano pode servir de base para uma interpretação menos restritiva no Brasil, que possibilite adequar a figura do hacker — ou de qualquer pessoa que use de meios ludibriosos para acessar informações não disponíveis no mercado — ao conceito amplo configurado nas regras brasileiras de repressão ao insider trading.